一起虚假担保案历经六次诉讼，再审二审终于胜诉

—— 陈某诉许某、姚某民间借贷纠纷案代理词

吴清旺^* 孙佳骏^*

尊敬的审判长、审判员：

浙江星韵律师事务所吴清旺律师、孙佳骏律师接受上诉人（姚某）的委托，担任本案代理人并出席今天的法庭审理，现就本案的事实尤其是今天法庭审理查明的事实，根据我国现行法律规定发表以下代理意见，望合议庭采纳。

一、庭审调查清楚表明担保人姚某是在被骗的情形下签字，因骗保而形成的合同无效，担保人应依法免责

1．借款人许某也当庭承认自己和出借人陈某、案外人沈某合谋用50万元担保来诱使担保人姚某先在借款协议上签字，然后篡改为虚假的450万借款。对该事实，通过司法鉴定可以进一步证实。

2．2011年1月26日，陈某自己账上只有从陈某某处借来的100万，却同意出借给许某450万！陈某说沈某要还350万，可沈某当天账上居然没有存款！

3．陈某所述的“450万借款”以及所谓的“350万还款”，居然都是在账户没有足额款项（许某账户仅15.22元，沈某账户仅896.76元）的情况下发生的！而且，过去已经存在的所谓借款、还款均无证据来证明的确存在。

4．被上诉人若无合谋串通，则无法完成1月26日下午的打款。试想，短短的45分钟之内，3个主体通过同一机构、两个营业点、2个经办人、连续流水号完成13次循环打款，最终将100万停留在许某账户，其余的100万、50万、100万、100万从陈某账户出发，最终回到陈某账户。没有事先商量、彼此配合，是完全不可能完成的。

5．按照陈某的说法，既然是许某借款、沈某还款，如果陈某、沈某、许某没有事先合谋欺骗担保人，为何许某把自己的信用卡、身份证给沈某？而且，所有案件材料都证明当时的许某并不欠沈某任何款项，怎么可能把刚刚借来的350万从自己账上打给沈某？

6．各方都承认，被上诉人许某与案外人陈某某有大量经济往来。许某陈述1月26日其向陈某某借款，而并未向陈某借款，且以往也未向陈某借款。因此，许某以及担保人姚某当庭陈述当时出借人一栏是空白的，是在担保人签字后在担保人不知情的情况下事后填写为陈某的。这一说法能够相互印证。

7．被上诉人陈某、许某以及案外人沈某都承认，1月26日下午打款时担保人姚某不在场，对该极不正常的打款行为全然不知。

8．陈某也当庭承认在1月26日之后一年多时间里从未向担保人催讨过还款，甚至连电话都没有打过。即便是对所谓的借款人许某也是一会儿说没有催讨过，一会儿说打过电话。这些行为也足以佐证450万借款的虚假。

9．既然被上诉人在1月26日事先合谋过如何打款，一定包括打款的原因和依据，为何在三个不当得利案件的多次庭审中以及本案原审中，自称是出借人的陈某又多次变更说法？即便是今天的庭审，陈某也再次回到357号不当得利案件中的说法，变更其在747号、2731号不当得利案件中以及本案原审中的说法，如果有真实的借款事实与凭据，会出现这样离谱的情形吗？

可见，以上事实表明，庭审中被上诉人陈某所言必为虚假，而上诉人姚某、被上诉人许某的陈述为真。

一句话，担保人被骗而担保。

 【法律规定】《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、从举证责任分配上看，无论陈某主张在1月26日归还沈某个人欠款350万，还是主张通过沈某归还许某350万，陈某作为出借人，依法应当承担举证责任。然而，陈某至今未能举证证明350万借款已经实际发生且已经到期

陈某在本案以及所有相关案件中均未能有效举证证明沈某向其借款350万元。今天庭审中所说的所谓的“2010年8月18日借款协议，以姚某某名义借款100万元”以及“2010年11月23日借款225万现金”，不仅主体不吻合、金额不吻合，而且没有相应的打款凭证，而且在不当得利案件中已经被法院所否定。

正因如此，在其后的多个案件中，陈某来个一百八十度大转弯，在上诉状、代理词、庭审笔录、法院询问笔录上都反复强调不是沈某借款，而是许某借款350万。但同样，没有举出任何汇款凭证以及其他客观、充分的证据。

【法律依据】2015年最高法院颁布的民间借贷司法解释：出借人应当就借贷关系的成立承担举证责任。

三、不当得利案对沈某诉请的否定，不能作为“1月26日陈某收到沈某或许某偿还借款350万元”的证据或理由

1．不当得利案件中，陈某并未有效举证350万借款实际存在。

2．不当得利案件，只是否定了沈某的诉请，理由是沈某不能充分证明完全没有法律和事实的打款理由，沈某、陈某打款可能存在其他的理由。事实上，三人合谋的循环走账行为也同样不能构成不当得利返还打款的理由。

3．不当得利案件的证明标准、内容与本案不同，不当得利案件只要证明存在其他可能的打款理由即不构成不当得利，或者反过来无法排除其他可能存在的打款合理理由就不构成不当得利。然而，本案陈某主张沈某在1月26日时归还350万个人借款，那么，陈某就必须直接、正面举证，提供相应的借款协议、尤其是打款凭证来证明350万借款的存在。尤其在民间借贷案件中，必须要证明实际打款350万，而不能仅仅是借款协议。

四、从证明标准看，究竟是“100万借款”还是“450万+350万债权债务”？后者的举证标准要远远高于前者

先不论是否存在串通合谋骗取担保，仅就1月26日打款表面事实看，如果没有相反的直接、充分、客观的证据来否定100万借款的事实，就不可能将该打款行为任意解读为：（1）一个450万的借款，一个350万的还款，合计800万元的债权债务。（2）一个450万的借款，二个350万的还款，合计1150万元的债权债务。若否定100万，请被上诉人陈某提供充分证据。

换句话说，即便没有骗保，仅仅根据打款表象判断，本案也只能认定许某借款100万。原审判令担保人承担450万连带责任也是错误的。

【法律依据】《合同法》第210条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

五、结论

本案属于典型的骗保行为，担保人无需承担担保责任。

原审判决无论事实认定和法律适用均错误，望依法改判，支持上诉人的上诉请求。

                                                                                                                 浙江星韵律师事务所

 代理律师：吴清旺 孙佳骏

                                                                                                                          二〇一七年二月二十二日