作者：叶舒

    【摘要】2008年，美国金融危机爆发。由于国际金融危机的不断发展和蔓延，日益严峻的经济形式迫使大量企业资金链断裂以致倒闭。由此滋生的欠薪纠纷急剧增多，严重影响了我国经济发展秩序良性运转和社会稳定。对破产企业职工债权的清偿如何优先保障，一直是各国破产法和相关立法研究的重要问题之一。在当前形势下，政府垫付破产企业职工债权成为防范和化解破产企业危机的必要手段。本文通过对政府垫资优先清偿职工债权的紧迫性、法律基础与障碍、操作方式与程序三方面的探讨分析，发现我国政府垫付职工债权制度存在诸多不足，有必要予以优化完善。

【关键词】政府垫资  优先清偿   职工债权

企业破产后，由于破产财产难以马上变现，特别是未设置物权担保的财产太少，普遍存在职工债权得不到及时清偿的情况。笔者参与的建德市新安江镍合金有限公司破产案、杭州兆丰电池有限公司破产案、杭州鑫合金属制品有限公司破产案、杭州萧山蔡伦纸业有限公司破产案、杭州萧山大桥纸箱有限公司破产案和杭州鑫棋进出口贸易有限公司破产案，无一例外都存在由政府垫资优先清偿职工债权的情况。由此引发笔者对于政府垫付职工债权制度的思考。

一、职工债权优先受偿紧迫性之考量

2009年6月12日，最高人民法院发布《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号），提出坚持在当地党委的领导下，努力配合政府做好企业破产案件中的维稳工作，为构建和谐社会提供司法保障。对于职工欠薪和就业问题突出、债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要及时向当地党委汇报，争取政府的支持。在政府协调下，加强与相关部门的沟通、配合，及时采取有力措施，积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免哄抢企业财产、职工集体上访的情况发生，将不稳定因素消除在萌芽状态。有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。

虽然我国立法没有赋予破产企业职工债权绝对优先的受偿顺序，但其优先受偿的紧迫性与必要性却是政府、法院与破产管理人不得不重点考虑的问题。

从法律的角度来讲，职工债权有复杂的社会属性，不仅是债权，还兼具人身权性质和公法性质。对职工债权的保护体现国家保护弱者、维护公平的立法目的。职工债权不仅是基于商品交换关系而产生，它还具有一定的社会分配和社会保障性质。正是由于其兼有公法性质，职工债权往往需要国家通过特殊立法予以保护1

从道德角度来说，企业向外部举债的行为可根据经营发展有选择性地作出，根据生产方针调整，并不是企业发展的必须；而职工作为企业日常经营的必须人力资本，是企业最为重要的生产要素之一。职工们为企业的发展贡献着自己的汗水和力量，很多职工甚至穷其毕生精力为企业服务。职工与企业之间联系的紧密性，致使破产管理人不得不着重考虑职工债权的清偿问题，而不是教条化地按照法律规定执行。

从现实角度来说，企业正常经营时，职工往往处于弱势地位，与企业信息不对称，承担风险的能力也差。但破产之后，企业的每个职工不作为独立的债权人存在，而作为一个群体出现，职工债权人作为共同利益团体的整体性慢慢显现。“职工联合讨薪”对企业破产程序的顺利进行以及全社会的稳定和谐都埋下了巨大的隐患。职工素质参差不齐，即使破产管理人花费大量时间精力解释劝慰，其也未必能理解我国破产法关于职工债权清偿的法律规定。有些职工情绪激动，即使能够听懂也不愿意接受和认同法律程序慢慢等待受偿。情势所逼，政府成为破产管理人不得不求助的对象，垫资责无旁贷。

二、政府垫付职工债权的法律基础与障碍

（一）法律基础

破产企业职工债权优先受偿权是政府垫资的法律基础。各国虽然对职工债权保护的方式有所不同，但基本都给予了职工债权以优先受偿的地位。

    我国《企业破产法》第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

1. 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

2. 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

3. 普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

《企业破产法》第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

另外，最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）第二条第5款的规定“有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”也为政府及第三方垫资支付职工债权提供了法律依据。   

（二）法律障碍

各国关于职工债权优先权的立法主要有两种模式：一是绝对优先主义；二是相对优先主义。

前者以法国民法典为例，其通过立法明确规定了工资优先权，使工资债权人可以在债务人的财产上享有优先于其他债权人（包括普通债权人和抵押债权人）获得清偿的特殊权利。后者以《德国民法典》为例，其并无优先权制度的专门规定，工资优先权仅仅优先于普通债权人，不能优先于抵押权人2。瑞士、德国、美国等国家也赋予了职工债权有限制的优先性3。

我国采用的是职工债权“相对”优先主义：

1. 担保债权优先于职工债权受偿。《企业破产法》第一百零九条明文规定了“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，也就是所谓的“别除权”。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，抵押物、留置物、出质物不属于破产财产（权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外）。可见，虽然《企业破产法》第一百一十三条规定“破产财产”优先清偿职工债权，但“破产财产”并不包括担保物（担保物价值超过担保的债务的部分除外）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第三条也规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”

2. 工程款优先于职工债权受偿。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）明确：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产（权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外）。由于法律规定语焉不详，在法学理论界和司法实务界对于工程款是否可以优先于破产企业职工债权受偿的问题理解各异、莫衷一是。笔者认为，根据上述法律规定，工程款享有在抵押权之前受偿的优先权，不属于破产财产，其受偿顺序当然也优先于职工债权。

3. 根据《企业破产法》第一百三十二条的规定，该法公布前形成的职工债权优先于担保债权，公布之后新形成的职工债权则不具有绝对优先性。

4.《企业破产法》第一百一十三条仅把部分职工债权放在破产费用和共益债务后的第一清偿顺位，并加上了“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”这一兜底条款，但对于生育保险、工伤保险、失业保险在内的其他社会保险费用、职工住房公积金、职工安置费、奖金、提成、报销费用等其他福利待遇是否也包含在职工债权范围内、是否应优先受偿没有明确规定。

5. 其他一些特别法也未赋予破产企业职工债权绝对优先受偿权。例如：《中华人民共和国商业银行法》第七十一条仅把职工工资、劳动保险费用和清算费用一同放在第一清偿顺位，对于其他补助、抚恤、补偿费用的受偿顺位没有具体规定；《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条仅把职工工资、社会保险费用、法定补偿金和清算费用、所欠税款、债务同时放在优先清偿的顺位，对于其他职工债权的受偿顺序没有规定，对于这些债务之间的具体受偿顺序没有明确规定，无法从该条判断，当财产不足以清偿同一顺序中的所有债务时，是按照比例分配受偿还是先后受偿；《公司法》第一百八十六条规定“分别支付”，同样没有明确具体顺位，而且仅赋予职工工资、社会保险费用和法定补偿金这三项职工债权以优先权；《中华人民共和国保险法》第九十一条的规定除“保险金”顺位外基本同《破产企业法》；《个人独资企业法》第二十九条仅规定所欠职工工资和社会保险费用有优先权。

正因为我国法律未赋予职工债权绝对优先受偿的地位，给政府优先垫资设置了法律障碍，也增加了政府垫资后在破产财产分配环节是否能够优先全额受偿的不确定因素。政府虽无奈垫资，但受偿没有保障，风险无法完全规避。

三、政府垫付职工债权实务操作方式与程序

（一）操作方式

    在相关法律规定缺失的情况下，笔者所在的管理人团队根据案件实际情况尝试过多种操作方式及流程。譬如：

（1）破产管理人申请，政府直接支付

以杭州兆丰电池有限公司（以下简称“兆丰公司”）以及随后破产的其关联公司杭州杭州鑫合金属制品有限公司（以下简称“鑫合公司”）为例，管理人接管兆丰公司以来，在滨江区人民法院和西兴街道办的指导和大力帮助下，已经基本解决了兆丰公司拖欠的职工工资以及经济补偿金等补发和给付问题，职工失业金的申领手续已在办理之中，稳定了职工不安情绪。2013年2月22日，鑫合公司数十名职工来兆丰公司向管理人反映社保补缴问题，担心医保被停止使用，情绪十分激动，并扬言要去街道办和区政府上访。在管理人做了大量的安抚工作后，同意暂不上访，但要求务必尽快解决。据管理人向社保部门和地税部门咨询，截至破产申请受理之日，兆丰公司在册缴纳社保的职工共26人，缴纳至2012年10月份，欠缴3个月。管理人已经向社保部门办理了停缴手续，即便暂不补缴也不会影响医保的正常使用，但会影响转户。鑫合公司在册缴纳社保的职工10人左右，缴纳至2012年10月份，欠缴3个月。目前，鑫合公司职工的社保欠缴已经超过3个月，按照相关规定医保已经应该被停止使用，但因不可知的系统原因尚未停止，不过随时会被停止使用。综合以上情况，管理人认为，若不尽快补缴社保，一旦鑫合公司职工医保被停止使用，必将引起职工强烈不满，可能造成严重的不良后果，故必须尽快补缴鑫合公司职工的社保问题。而如补缴鑫合公司职工的社保，则也需要同步补缴兆丰公司职工的社保。鉴于当时破产财产处置尚需时日，还不能进行破产财产分配，而职工又存在实际的经济困难，故管理人向杭州市滨江区人民法院、杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处递交《关于拟借款用以补缴社保的申请报告》，请求滨江区人民法院和西兴街道办批准同意借款人民币10万元，用以补缴兆丰公司和鑫合公司的社会保险以及处理其他紧急事项。法院、政府复函同意借款申请后，由管理人将相关职工债权信息统计并汇报给政府，政府直接付款至职工银行账户。政府垫资后可根据《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）第二条第5款的规定，在破产分配程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。

    （2）签订《借款协议》，管理人或政府支付

2012年8月20日，杭州市萧山区人民法院裁定受理杭州萧山蔡伦纸业有限公司（以下简称“蔡伦公司”）的破产重整申请。2013年3月11日，法院裁定蔡伦公司破产。管理人初接管企业时，因企业拖欠职工数月工资，造成了职工生活上的困难，职工情绪极不稳定，多次集体上门吵闹，形成诸多社会不稳定因素。根据杭州市萧山区人民政府萧政纪【2012】54号《关于推进蔡伦纸业破产重整工作的专题会议纪要》中有关萧山区河上镇负责筹措企业破产重整期间生产过渡资金的精神，为解决债务人重整过程中遇到的资金困境，由杭州市萧山区河上镇人民政府和蔡伦公司管理人签订《借款协议》，政府出借款项用于发放蔡伦公司拖欠职工工资。管理人就向外借款报请杭州市萧山区人民法院批准认可。政府将借款汇入管理人银行账户，从管理人账户支付职工工资，政府有权对管理人使用本合同项下的借款情况进行监督。

除垫付工资外，蔡伦公司职工经济补偿金也需要政府优先垫付。蔡伦公司管理人、杭州市萧山区人民政府先和每个职工债权人签订《经济补偿金垫付及清偿协议》，明确：根据劳动合同法等法律法规规定，因丙方（蔡伦公司）被依法宣告破产导致甲方（职工）与丙方劳动合同终止，丙方影响甲方支付经济补偿金X元，甲方对此无异议；‚乙方（政府）考虑到破产企业职工的实际困难，同意于2014年4月30日前向甲方垫付上述经济补偿金。甲方银行卡号：___________，开户银行___________。甲方收到前述款项后，甲方对蔡伦公司享有的因劳动合同终止而需支付的经济补偿金债权即清偿完毕，甲方对蔡伦公司也不再享有其它债权。ƒ甲方的经济补偿金在蔡伦公司破产财产分配时按照职工债权的受偿顺序将获得优先清偿。乙方垫款后，甲方同意将经杭州市萧山区人民法院裁定认可的蔡伦公司破产财产分配方案确认的金额，由丙方依据直接支付给乙方。同时，管理人制作《职工经济补偿金情况统计表》，详细记录职工姓名、性别、身份证号、户籍所在地、应支付经济补偿金数额、开户行、银行账户等信息，让职工确认后在表格上签字盖手印，作为对债权金额的认定。管理人把签过字的《职工经济补偿金情况统计表》交政府备案，政府根据统计表记载信息直接汇款至职工账户。

（二）操作程序

    关于政府垫资优先清偿职工债权的操作程序问题，我国现行立法没有明确规定。尤其关于政府优先垫付职工债权是否必须事先经债权人会议表决通过、政府垫资后是否需要向管理人申报债权等问题，理论界存在普遍争议。

《企业破产法》第八十二条第（二）款规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。”《企业破产法》第一百一十五条规定：“管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项：1.参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；2.参加破产财产分配的债权额；3.可供分配的破产财产数额；4.破产财产分配的顺序、比例及数额；5.实施破产财产分配的方法。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。”根据《企业破产法》第六十一条、六十四条、六十五条的规定，破产财产的分配方案应由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。分配方案经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定后在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。根据《企业破产法》第六十七条、六十八条、六十九条的规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会监督债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配。管理人“借款”或作出对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

从上述法律规定中可以看出，从严格意义上讲，管理人向政府借款优先清偿职工债权的行为属于提前分配破产财产，应事先经债权人会议表决通过，并及时报告债权人委员会以供监督。但通常管理人接管破产企业后受情势所逼，不得不首先迅速地解决职工债权问题，根本无法等到召开第一次债权人会议后再处理，而债权委员会当时也尚未成立。在无法事先经债权人会议表决通过的情况下，什么机构有权作出政府垫资优先清偿职工债权并在破产分配环节受偿的决议？政府垫资后是否需要向管理人申报债权？

第一个问题，笔者认为，在没有明确法律依据又不得不为之的现实面前，根据《企业破产法》第六十五条“分配方案经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定后在债权人会议上宣布或者另行通知债权人”、第六十九条“未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院”的立法精神，受理破产申请的法院有决策权。因此，管理人应事先向法院书面汇报，经法院书面批准后再向政府借款优先清偿职工债权。待债权人会议召开，若经会议表决通过破产财产的分配方案，根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见法发》（〔2009〕36号）第二条第5款的规定，政府在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。若分配方案经债权人会议二次表决仍未通过的，根据《企业破产法》第六十五条的规定，由人民法院裁定后在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。当时政府垫付职工债权的决策是经法院事先批准的，相信法院会裁定通过相应分配方案。

针对第二个问题，笔者认为，根据《企业破产法》第四十八条的规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。政府垫资后依照《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见法发》（〔2009〕36号）第二条第5款的规定，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿，相当于取代了职工债权人的法律地位，当然也不必再申报债权。

四、我国政府垫付职工债权制度优化思路深度剖析

    鉴于我国目前采用的是职工债权相对优先主义，且对于政府垫资优先清偿职工债权制度立法不足之处颇多，对于政府垫资的性质和债权属性认定、职工债权优先权范围、政府垫资后无法全额获偿的风险规避等问题都有待继续探索。针对现状，笔者提出以下建议：

（一）明确政府垫资的性质和债权属性

     国家提倡政企分开，从理论上讲企业破产是优胜劣汰市场规律选择下的客观结果，政府对于企业破产工作可以有政策上的指导、原则上的帮助，但垫资行为已属于具体参与。法律对于政府垫付职工债权的性质、垫付后是企业的债权人还是职工的代位权人规定不明，应以立法形式明确政府垫资行为是借款还是收购职工债权、政府垫付后是否需要向管理人债权申报、是作为普通债权受偿还是作为职工债权优先受偿等重点问题。

（二）明确职工债权优先权范围

通过立法明确政府在垫资后代替职工优先受偿的情况下，进一步通过司法解释明确并适当扩大职工债权的范围。首先明确《企业破产法》第一百一十三条中，除了“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”之外，生育保险、工伤保险、失业保险在内的其他社会保险费用、职工住房公积金、以及职工安置费、奖金、提成、报销费用等其他福利待遇是否也包含在职工债权范围内、是否应优先受偿，“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”的具体范围是什么，从而明确政府垫付的哪些职工债权可以优先受偿，以保障政府的合法利益，打消政府对于垫资的顾虑。

（三）创立欠薪保障基金和发展企业破产保险业务

《德国民法典》中规定了补偿金请求权与老年人金：即在企业破产的情形下，劳动者可以根据社会计划，申请补偿金，而该补偿金受到优先保护。经营老年人金是老年人福利制度的一种，由破产企业在破产前支付，企业破产后，由保险公司继续支付4。英国也设有国家保险基金制度保障职工的债权，英国《1996年雇佣权利保护法》第166条至第168条规定，因雇主破产而失去工资的职工可以请求国家保险基金支付拖欠的工资、假期津贴及其它报酬，这样的安排可以替代优先清偿的程序5。

我国可借鉴国外有益经验，建立适合中国国情的职工劳动债权保障基金制度和发展企业破产保险业务。基金可来源自企业主缴纳，也可来自政府财政资金等。

由于目前我国企业的税费和社会保障负担比较重，完全由企业缴纳基金的时机还不成熟。从商业登记和每年年检中收取较大数额的费用，也不利于促进企业设立和鼓励创业。所以，应当建立一个以财政补贴为主要资金来源、以取得企业营业执照和通过年检时缴纳的少量费用为补充的欠薪保障基金。保障基金在清偿职工债权后享有代位优先权。基金由政府专门部门管理，保障对职工债权的及时清偿6。同时，因专门基金的资金并不单一来源于财政补贴，也间接分散了垫资后的风险。在政府的监督下，还可同时发展与优化企业破产保险业务。

五、结语

政府优先垫付破产企业职工债权是对保障人权、保护弱者、维护经济秩序和保护社会公共利益的贡献，也有利于破产程序的顺利进行。虽然破产法本身还有完善之余地，但由于其对职工债权的主要救济渠道基本穷尽。这时必须借助于社会保障等配套制度才可能使职工债权的保障问题得到更好的解决。