编者按语：

“新百伦”商标纠纷案中，从一审判决赔偿9800万元，到二审改判500万元，巨大的赔偿金额的差距，使公众的视线转移到知识产权赔偿的焦点问题上，司法实务中，知识产权领域的赔偿问题一直是争议较大的问题，从几千到上亿元不等的赔偿范围，法官如何把握？应考虑哪些因素？作为律师如何举证等问题。今日，浙江省高级人民法院与浙江省律师协会专门召开了“知识产权损害赔偿问题研讨会”，就知识产权损害赔偿数额认定的热点、难点问题进行了深入的研讨，浙江星韵律师事务所高级合伙人陈国江律师，作为浙江省律师协会知识产权专业委员会委员应邀参加，并就知识产权赔偿问题发表一系列的建设性意见。

【研讨会观点荟萃】

省高院知产庭应向健高级法官发言称：省高院知识产权庭牵头的2016年全省法院重点调研课题《关于知识产权损害赔偿问题的调研》已在有序进展中，该调研课题的重要目的即为解决知识产权损害赔偿金额认定的正当性、规范性和可预期性问题，并提出相应的制度完善方案。今天很高兴能与各位知识产权实务界的同仁就知识产权损害赔偿问题及解决方案进行交流，我想今天的研讨可以重点围绕以下议题：关于与当前知识产权损害赔偿金额认定存在的问题；知识产权的市场价值与损害赔偿司法认定之间的关系；如何从健全程序机制（包括举证责任分配）、价值评估机制、完善计算方法（包括计算方法的选择限制）等方面完善知识产权损害赔偿制度。希望大家能够踊跃发言。

徐巍（省律协推荐）发言称：可以分三个阶段确定商标侵权纠纷的法定赔偿数额。第一阶段是权利者导向，从权利者损失补偿角度，将基础赔偿额分为6个级别，根据相关考量因素，对基础赔偿额进行修正，修正范围一般为正负50%以内。主要有以下考量因素：1.许可费；2.实际使用能力；3.产品、服务覆盖范围；4.商标贡献度；5.保护域。第二阶段是侵权者导向，从侵权者获利能力角度，将侵权者获利能力分为5个级别，法院可以作出修正，修正范围一般为正负50%以内。考量因素主要包括：1.侵权作用，2.主观恶意考量，3.侵权行为在获利中的权重比例，4.侵权行为发生的范围考量。第三阶段是权利者导向与侵权者导向的相互修正。

毛爱东（省律协知产委副主任）发言称：1.关于产品零部件的专利侵权赔偿数额，要考虑该部件本身的价值和其在整个产品中所起的作用、替代履行的难度及对产品的利润率贡献的大小。2.在日常消费品中，产品是否畅销取决于品牌和外观设计，技术性的专利对产品的贡献率就比较低，相应专利判赔金额应降低。3.在庭审中法官要强化侵权赔偿的庭审调查，引导双方当事人对侵权赔偿展开充分辩论。4.对被告无故缺席的案件，要降低原告举证难度，避免法官代替缺席当事人审查证据。5.对没有正当理由，拒不提供侵权资料和财务账簿的被告，要积极采取罚款、拘留等措施。

刘润涛（嘉兴市律协推荐）发言称：适用法定赔偿确定损害赔偿数额应遵循统一的指导思想、稳定的司法政策和基本的法律适用原则。将损害赔偿考量因素分为三类，即知识产权的市场价值指标、权利人损失或侵权人获利指标（权利人主张、积极举证、有高度盖然性的损失或获利）及主观过错指标。知识产权的市场价值是核心因素（之所以不以权利人损失和侵权人获利指标为核心因素，是因为权利人的损失和侵权人的获利无法举证准确查明），根据知识产权的市场价值的高低将法定赔偿300万以下分为20万以下、21-50万、51-100万、101-200万、201-300万五档。然后根据权利人的损失的证据和侵权人获利证据及侵权人主观过错的证据对五档进行调整并最终确定损害赔偿数额。同时，判决支持合理的律师费用，体现对律师的服务优质优价的认可，在律师费上要能够体现律师职业成长的总体付出，充分调动、发挥律师的重要作用，应当对律师费等合理支出给予更多的支持。

罗云（杭州市律协知产委主任）发言称：1.应制定除专利法外其他知识产权部门法法定赔偿最低赔偿额。2.建议法院在裁判文书中对于代理人的积极举证进行文字上的充分肯定，并作为法定赔偿的一项重要因素予以考虑，通过这种方式引导代理人充分举证。

周建中（杭州市律协知产委副主任）发言称：1.提高判赔要注意差异化，对于知名度高的品牌、创新程度高市场价值大的专利、当事人的举证工作十分到位的案件，以及恶意侵权的案件加大赔偿力度。2.适当发挥会计、评估机构、专家辅助人的专业意见的作用。3.建议通过法院系统的培训、发文、典型案例的宣传等方式，让提高判赔数额的理念得到落实。

陈国江（省律协知产委委员）发言称：1.在实际损失数额的查明上，结合试行证据披露制度和证据妨碍制度。2.与鉴定法律制度相结合，应当建立专家证人制度，鼓励、引导双方当事人各自委托审计、会计方面的专家证人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。

王红燕（省律协知产委副主任）发言称：商业秘密赔偿举证非常难，很多企业采取先刑后民方式，通过刑事案件确立赔偿基础，再通过民事程序主张赔偿相对容易；实务中，很多行业需要特别考虑研发成本，比如医药行业有些前期研发费用高达几千万，因此在考虑法定赔偿时应某些行业情况在权重方面应有所侧重考虑。

严宁荣（宁波市律协推荐）发言称：1.法定赔偿适用比例偏高，建议引导当事人选择其他赔偿方式。2.应将专利研发成本作为重要参考因素。3.法院应提高维权成本的认定额度，对于调查费用应当持鼓励的态度并予以从宽认定。

葛红斌（省律协知产委委员）发言称：1.确定被告提供反证的义务，并结合本行业经营者所通常认为合理的数额确定赔偿额。2.对于法定赔偿最高上限100万元，应当放宽适用。

孔夏雨（省律协推荐）发言称：制定赔偿标准，可以起到调节法律市场的作用。建议引入科学的定价机制，现在流行的质押评估报告，由于主观性很大，不建议纳入评价体系中。

徐燕东（宁波市律协推荐）发言称：考虑建立一个类似于计分矩阵，通过打分以及确定权重比率的方式，来适用法定赔偿办法。将法定赔偿考量因素分为：权利本身的类型和侵权行为的性质和情节。以现行专利法定赔偿上限100万为例，可以确立一个总分为100分，两类要素分别设置50分，每一分对应1万元，达到100分的，就可以判100万元左右。为了更加接近目前司法审判的实践，可以考虑对每项因素的得分引入系数进行第二次调整。

方坤富（宁波市律协推荐）发言称：1.侵权人损失的计算方式的认定标准不宜过高，如证据不能认定，自动转入法定赔偿。2.计算法定赔偿数额时，应当考虑律师及权利人的工作量。3.设定各种类型知识产权的最低赔偿额。4.专家证人的证言可否形成固定的报告文本，对于知识产权的市场价值、使用价值、贡献率、行业地位、销售范围等作出评述，并可参考评估报告方式得出参考结论。

王晓峰（省律协推荐）发言称：1.法院的判决或调解力度是整个技术贸易的发动机、原动力。2.寻求判赔力度的突破，脱离不了现有法律法规的基本框架。突破口应当是法定赔偿和维权合理开支两个方面。3.法定赔偿的依据应该是专利的技术含量和商业价值，应考虑涉案专利在最相关的技术领域中的保护范围的大小，涉案专利在最相关的技术领域中解决的技术问题是否关键、技术效果是否明显，涉案专利在整套技术的专利布局中的地位，被告的生产规模、定价等。侵权行为的性质和情节因素，应考虑是否存在拖延诉讼、被告照抄原告专利还是等同、是否是重复侵权、以及低价扰乱行为。

杜晶（宁波市律协推荐）发言称：1.外观设计专利应明确设计要点。2.应加大对侵权过错程度的权重系数，针对侵权次数多的侵权人应确定更高的赔偿标准。3.法定赔偿存在必要性，引导权利人对起诉主张的赔偿额，提供详细的具体计算方式，以及强化针对赔偿额的举证责任；4.专家证人至少可在两个方面就专利价值进行评判，其一是研发成本，其二是投放市场。

朱挺（省律协知产委委员）发言称：1.法院应引导当事人积极举证，以便查清案件事实。2.将法定赔偿额度作分段设计，作出适中、较高、高、低、较低等目标设计，然后将涉案的权利证据信息和侵权证据信息加以分类设计，确定不同层级的指标系数和权重系数，引进层次分析法的科学决策方法。

黄妙（省律协知产委主任）发言称：1.知识产权侵权赔偿额度作为调整知识产权侵权社会现象的经济系数，适用经济学中“盈亏临界点”，当赔偿额度调整至合适数据时，将会起影响企业停止实施侵权行为的效果。2.调研发现企业侵权额度确定最主要障碍系侵权证据取证太难。3.对于知产案件的举证责任进行合理分配。4.合适赔偿额度的确定应适用惩罚性原则，增加可认定为恶意侵权的法定情形。

吕甲木（宁波市律协知产委主任）发言称：1.限定法定赔偿的适用。法官首先应该向原、被告行使释明权，告知当事人就原告的损失或被告的获利进行举证。证据材料即使不认定，也可作为法定赔偿的依据。2.法定赔偿应根据知识产权的类型、性质、市场价值确定基准数额制定赔偿表，根据赔偿表确定赔偿数额。

郑才微（省律协知产委副主任）发言称：1.区分制造者、销售者的赔偿额度。制造者应承担较大的赔偿金额；对销售者应当适当从轻。2.对中外当事人应当同等保护，不能对外国当事人给予超国民待遇。3.不能机械地根据专利类型去确定赔偿金额，而应依据损害的程度或给权利人带来的利益大小确定。4.建议参照刑事案件量刑标准，在确定基本赔偿额的基础上，制订赔偿额增减的幅度。

吴兆伟（绍兴市律协推荐）发言称：1.严格按照损害赔偿顺序来确定赔偿，只有在无法确定实际损失、违法所得、许可费的前提下，才能适用法定赔偿。2.赞同按照“低、较低、适中、较高、高”分段确定法定赔偿数额，并考虑各种知识产权类型的相关因素。

省高院知产庭应向健高级法官总结发言称：今天的交流让我们充分了解了我省律师界对于知识产权损害赔偿问题的观点，很多见解都很有建设性。对于大家普遍关注的完善损害赔偿数额计算机制、加大对合理维权开支的支持力度等问题，也将作为本次调研课题的重点调研内容，力争形成相对完备的解决方案。谢谢大家对我省知识产权产权司法保护工作的关注和支持。