【摘  要】  我国金融改革正面临着巨大挑战，间接融资低效率、货币供应量快速增长、居民储蓄难以向投资转化以及金融各子市场发展失衡等现状使得货币政策传导机制不畅，给宏观调控加大了难度。在此背景下，2005年银行间债券市场开始推出短期融资券，以其成本低、程序快、有利于提升企业形象和管理水平等优势受到广泛关注和支持，发展迅猛，造成了律师行业积极开拓短融券法律业务的局面，短融券律师业务风险也随之而来。欲加以防范，唯有做到“利益与诚信同行，态度与措施一脉，尽职与技巧共用，合作与冲突平衡”。

【关键词】  短融券   律师业务   风险防范

2005年，银行间债券市场重磅推出短期融资券后，其以融资方式快捷、利率低、成本低、可募资金数额大、融资数额灵活、有利于提升企业形象和管理水平等优势受到广泛关注和支持，发展迅猛。这一产品的推出，将对拓宽企业直接融资渠道、改变直接融资与间接融资比例失调局面、疏通货币政策传导机制、防止广义货币供应量的过快增长、促进货币市场与资本市场的协调发展、维护金融整体稳定产生深远影响，同时还将给发行企业、承销机构、以及投资者等市场微观主体带来积极意义。[1]短期融资券的发行，必须由律师事务所向银行间交易商协会提交《法律意见书》。按照《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》的要求，律师事务所应在充分尽职调查的基础上，出具《法律意见书》和《律师工作报告》。据此，律师作为短融券发行必备的中介机构之一，开拓相关业务成为大势所趋。目前短融券发展的繁盛景象，势必为律师相关业务的拓展带来大好商机。然而，由于我国现有金融环境仍不完善，尤其是介入短融券业务的各方主体有其自身的利益考量，甚至为了利益最大化而不惜“越界”，作为法律服务的听者，同时也是法律风险的控制者，面对各方主体利益上的冲突，理当在法律界度内规制其风险，不仅为了客户，也是为了自己。故结合短融券法律服务的实践，从执业体会着手，与同行分享心得。

一、法律意见书：短融业务法律服务的落脚点

《法律意见书》是覆盖到短融券发行主体和中介机构资质的合法性、发行程序的合法性、发行文件的合法性，以及披露与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险等诸多环节的全面评估。律师以其特有的法律知识、法律技术、法律逻辑披露短融券发行中存在的还本付息风险，并对发行人是否具备法律要求的发行条件、发行过程是否符合法律规定等作出认定。基于委以寻觅法律支持及消除法律困扰的依托，《法律意见书》对于发行短融券针对的兑现有着莫大的决策价值。[2]鉴于《法律意见书》在短融券市场准入、信息披露等方面的重要功能，以及社会公众对律师的信任程度，其具有极强的市场引导力。

随着短融券的快速发展，对于中介机构应承担的法律责任和相关处罚措施的规定也日臻完善。例如，《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》规定了律师等专业机构和人员应严格遵守执业规范和职业道德，按规定和约定履行义务，所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的，应当就其负有责任的部分承担相应的法律责任；交易商协会对违反自律管理规则的机构和人员，可采取警告、诫勉谈话、公开谴责等措施进行处理。《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》也规定了诫勉谈话、通报批评、警告或严重警告处分、公开谴责处分、并处责令改正、责令致歉、暂停相关业务、暂停交易商协会会员权利或取消会员资格等处罚方式。

为防止赔了生意也赔了声誉，律师对于草拟和出具《法律意见书》应给予足够的谨慎。对《法律意见书》无一深刻概念，对其意义也不深究，是引发律师执业风险的主要原因。反之，律师专业决断的形成，势必历经繁杂的脑力劳作，经过了多道法律工序的锤炼，一份用心雕琢的《法律意见书》成为这一过程的再现，是对律师法律功底的有力展示，也是对委托人的一种尊重，更是再次获得短融券方面业务的吸金石。

二、短融业务中的披露与声明

短融券的发行实行注册备案制，但必须要从交易商协会取得注册备案通知后方可发行。注册备案通知的取得，也是一个最关键和相对较难的环节，若无法取得交易商协会的注册备案通知，企业此前投入的人力、物力将被浪费。若律师在《法律意见书》中对发行信息均作了合法、无风险认定，但最后短融券并未通过交易商协会的备案审核；或者律师履行如实披露职责后短融券未取得备案通知，而企业将此不利结果归罪于律师过多的披露了法律事项和法律风险……以上种种都将直接影响到律师在付出大量辛勤劳动后能否获得相应的回报和肯定。更有甚者，若被调查出存在虚假披露，或者发行人在期限内无力还本付息给投资者造成了损失，发行人和相应中介机构都可能为此付出沉重代价。

通常情况下，律师都会采用在《法律意见书》中发表声明的法式规避自身责任。《法律意见书信息披露表》（F表）要求《法律意见书》上应有的声明事项为：“依据《中华人民共和国公司法》、《非金融企业债务融资工具管理办法》（人民银行令[2008]第1号）等法律法规和规范性文件，按照交易商协会规则指引以及律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神出具法律意见书”；“承诺已依据本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规则指引发表法律意见；已严格履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，对本次发行的合法合规性进行了充分的尽职调查，保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏”；“同意将法律意见书作为本期债务融资工具注册或备案必备的法律文件，随同其他材料一同报送；愿意作为公开披露文件，并承担相应的法律责任”。以上声明旨在约束律师尽勤勉义务。另外，F表还规定，《法律意见书》中可作出其他“适当”声明，但不得做出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。据此，在适度、合理的范围内，律师可以发布一些规避自身风险、限定责任范围的声明：例如“本所仅就与本期短期融资券发行有关的中国法律问题发表法律意见，并不对有关会计、审计、信用评级（包括但不限于偿债能力）等专业事项发表评论”、“本所律师已对与出具本法律意见书有关的文件资料进行审查判断，并据此出具法律意见；在本法律意见书出具过程中，对于那些对本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，本所依据中国有关政府部门及发行人或其他有关机构、单位出具的证明文件、说明出具相关法律意见”、“本法律意见书仅作为发行人发行本期短期融资券之用，非经本所事先书面同意，本法律意见书不得用作其他目的”等。

虽然表述隐晦，只要有心也不难读懂这些声明的言下之意：《法律意见书》只是根据律师收集到的资料就事论事，不对发行人到期还本付息承担保证责任；会计、审计、信用评级等不是律师擅长的专业，律师无法担保其内容真实准确；律师在无法取得独立证据支持的情况下，只能依据中国有关政府部门及发行人或其他有关机构、单位出具的证明文件、说明发表意见。

需要注意的是，若过多发表免责声明，亦有不妥之处。律师不能期待以声明来替代应进行的调查核实工作，或者认为只要提出相关的免责理由就能免除或者减轻律师责任。短融券市场信用机制的缺失警醒律师重视执业隐患，防范相关业务的潜在陷阱。过多的或不切实际的声明反而表现出律师核查验证方面的不作为，揭示出律师未尽勤勉之责，将使律师陷入违反行业公认准则之境地。[3]因此，免责声明的发表应遵循适度合理原则。

三、短融业务中的证据收集与评估

发行短融券的时间最长可为一年，制度设计的出发点是为了解决企业短期流动资金缺乏的问题。当前却有一些企业将募集资金当做长期资金使用，这无疑将大大加重企业的还款压力，无形中增加了企业短融券的偿付风险。而《法律意见书信息披露表》（F表）要求律师必须披露发行人募集资金的用途，并且对其是否合法合规、符合国家产业政策以及规则指引作出认定；募集资金用于项目的，还应在《法律意见书》中说明项目在立项、土地、环评等方面的合法合规性。律师只能从《募集说明书》和企业的承诺中了解企业募集的资金会用至何处，却无法核实和控制资金的真正用处，更无法保证企业在规定时限内还本付息。

有能力发行短融券的大多是国有企业和大型民企。国企往往存在大量历史遗留问题，产权不清、权责不明、政企不分、管理混乱[4]；而大型民企经过改革开放这几十年的优胜劣汰，正是进一步扩展业务版图的时候，信用缺失、眼高手低、操作不规范、财务不透明者不计其数。根据F表的要求，律师应对发行主体是否具有健全的组织机构及议事规则，该组织机构及议事规则是否合法合规、符合公司章程；董事、监事和高级管理人员的任职是否合法合规、符合公司章程等作出判断，并且核查披露包括发行人及其合并范围内子公司的业务运营情况、受限资产情况、或有事项和重大资产重组情况。律师要在短时间内摸清企业的治理结构、资产状况和业务运营情况等并非易事。笔者曾帮助为一家大型国有集团出具短融券业务《法律意见书》，其《募集说明书》中涉及的合并范围内子公司就多达28家。每家公司都核实、披露其是否存在未决诉讼、是否有对外担保、是否有在建工程、是否存在资产抵押、质押、留置和其他限制用途安排等情况须耗费的时间精力是无法想象的，因此，一一披露不现实。

除上文所述以外，出具法律意见书的风险事项实在是不胜枚举。但万变不离其宗，要防范律师风险，首先应穷尽自身能力履行尽职调查义务。在此基础上，对于确实无法获取的资料底稿的，再让发行企业和其他相关机构出具承诺与声明。《法律意见书》的草拟，一定要做到“话出有据”。

尽职调查是写《法律意见书》的基础工作，在尽职调查过程中收集到的资料底稿不仅是考量律师工作负责程度的标尺，更是律师日后的“护身符”。只有在对各种情况充分了解，对事实全面查验并综合分析，在深入、仔细、扎实工作的基础上进行的法律评价，才是可靠的。据此，做好尽职调查工作是短融券业务的重中之重。而尽职调查是否做到位，判断的依据就是前期资料底稿的收集完善程度是否足以达到“在《法律意见书》上所下的每一个结论、提出的每一个法律意见都有据可依”这样一个标准。例如，律师在《法律意见书》上认定，发行人设立和历史沿革符合国家法律、法规和规范性文件的规定。那么在作出这样一个合法认定前，律师首先应该去工商部门调取企业的工商内档信息并让工商行政部门在上面盖章确认其真实性，仔细研读审核其设立、历史沿革过程后认定是否合法。又比如，律师在《法律意见书》中判断主要在建工程是否合法合规、符合国家相关政策。那么在判断之前，就必须先从企业处和《募集说明书》中了解有哪些主要在建工程，要求企业提供这些工程的建设项目的《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等通过相关审批的文本证件并加盖公章。

对于难以取得工作底稿的事项，依照惯例，律师会以一系列假定作为出具《法律意见书》的前提，包括让发行人书面承诺：截至《募集说明书》签署之日，公司及其合并范围内的子公司没有对外担保，无重大未决诉讼（仲裁）、重大承诺及其他或有事项，近三年内没有因安全生产、环境保护、产品质量、纳税等受到重大处罚，无重大资产重组（如有，应相应披露并说明对短融券发行和还本付息造成的影响）；与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险均已在《募集说明书》中披露。同时律师会要求发行人声明所提供的材料均真实、完整、准确、有效，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、有效性和完整性承担相应的法律责任。

让发行人出具承诺和声明的好处在于：（1）减少律师工作量，尤其是工作费用及周期不足时；（2）对实际调取证明资料困难给予规避。但是，律师不宜把发行人的保证作为卸除调查核实工作的挡箭牌。律师应以专业人士的谨慎之心给予对待，若根据执业阅历及承办短融券业务应达到之知识判断，真实性存在质疑的，就应再行调查。尤其是面对短融券发行这种重要的市场交易时，相关资料的原件核对、证据目击必须进行，否则存在未尽职责的不利后果。

要求发行人就提供资料的真实性作出保证，以及发表律师声明，系属律师自我保护方式之一，但真正屏蔽差错，关键在于勤勉尽责之义务是否切实兑现。对发行人提供之材料，不仅需要形式审查，还应实质查验，即从主体资格文件是否齐备、是否符合发行短融券审批程序要求、中介机构是否有提供服务的资质、短融券是否满足法律规定的实质要求、与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险是否得到了披露等诸方面，进行审核验证，而且要记载于《法律意见书》中。在已经极尽核实义务的基础上，确实无法达到审核效果之处，再依靠发行人提供的说明和承诺弥补不足。

四、短融业务中客户利益衡平

根据规定短期融资券的发行主体，是在中华人民共和国境内依法设立的企业法人，且须具备如下基本条件：企业必须有稳定的偿债资金来源，并且最近一个会计年度实现盈利；企业资产流动性良好，有着较强的到期债务清偿能力；发行短融券所募集的资金拟使用的用途合理，应直接用于企业生产经营活动；近三年期间，企业无违法和重大违约行为，未收到相关部门处罚；近三年，企业发行的各项债券或借款，未出现过延期支付本息和违约的情况；有完善健全的内部管理体系和对募集资金的使用偿还的管理制度等。

而现实中，短融券发行主体的法人治理不完善、透明度普遍不高，财务管理模式不健全甚至隐匿财务信息等普遍现象，以及潜藏的信用风险等，将是制约短融券市场持续发展的瓶颈因素。信用机制的缺失给律师尽职调查工作增加了难度，给对发行主体资质的认定增加了风险。

实践中，要收集齐尽职调查的资料并非易事。发行短融券的公司大多为国企或大型民企，实力雄厚底气足，企业和律师之间虽然有友好合作关系，但律师是与其签订法律服务协议的服务提供者，而发行人是被称为“上帝”的客户。从某种角度而言，律师在经济利益上和发行人具有不可回避的牵连性，尤其对于分期付费或事后付费的业务结算方式。从律师的角度来说，短融券是否成功注册与自己并没有直接的经济利益关系，相反，如何防范自身风险是律师关注的焦点，所以律师总是希望尽可能多的收集企业信息资料，以作合适程度的披露；从企业的角度来说，为了《法律意见书》的顺利出炉，它不得不向律师提供一定的资料，但是向律师提供的信息越少、律师披露的风险越少，对短融券的发行成功越有利，在这一点上律师和发行人的利益是不一致的。若短融券成功发行，给企业带来经济利益的同时，也是对律师工作的一种肯定，在这一点上律师和发行人有共同的目标。用句戏剧性点的话说，发行人与律师之间的关系真可谓是“亦敌亦友”，加强合作、勤勉尽职、保持独立，力求找到关系的平衡点成了关键。

在市场经济下，激烈的市场竞争造成了律师业务的争夺，尤其是对于短融券发行这样的新兴业务更是成了同行们眼中的“香饽饽”。出于生存的考虑，一些律师和律师事务所很难放弃对发行人即委托人的迁就，在观念上往往受制于当事人的决断。当和发行人或承销商意见不一致时，作为律师，一味顺从发行人的意图而不充分解释法律风险，或者工作流于形式，或者故意隐瞒重大问题等都是要不得的。

“客户就是上帝”这句话有着深刻的蕴涵，体现着律师生存发展的基本，标示着律师市场运作真正开始遵循市场规律办事，律师应根据当事人的指示和专业标准合理行事，忠诚、尽力、恰当、有效地为客户服务并提出法律意见，在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由而勤奋地采取行动，并始终真诚地尊重委托人即发行人的“合法”利益。如果律师为了金钱完全失去了独立性，必然沦为委托人附庸而完全依其意愿设定工作目标。律师和发行人利益勾兑所炮制出的《法律意见书》虽然会为律师带来短暂的业务利润，但是一旦背离了诚实信用的基本规范，导致社会正义的扭曲和沦丧，不利于律师及律师事务所的长远发展。

五、短融业务中的相关主体利益调和

除了律师事务所之外，短融券发行所需的中介机构还有承销商、评级机构和会计师事务所等。

发行人出具的《募集说明书》是律师草拟《法律意见书》的重要依据。理论上《募集说明书》应为发行主体在承销商的指导下起草。但实践中，发行人通常只是署名，而由承销商直接草拟《募集说明书》。主承销商多是在短期融资券承销市场上占主导地位的银行，迅速发展的短期融资券为各承销商带来了丰厚的回报。虽然各承销银行的承销费率不尽相同，但短融券给各承销商带来的巨额利润是促使银行转型的一个开端，对于解决银行资本充足率紧张和开拓银行新的盈利模式具有重要的意义。[5] 在利益的驱动下，承销商在《募集说明书》中所披露信息的真实、完备更加没有保障，为律师的审核工作铸就了重难点，更为《法律意见书》的真实、合法以及完备性提出了高要求。

关于短期融资券的发行和信息披露问题，中国银行间市场交易商协会发布了《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》。由于信息披露问题在短期融资券以备案制发行的过程中处于核心地位，必须加强和规范。短融券的投资者所面临的风险主要是发行人到期偿还本息的风险，在目前短融券不要求发行人强制担保的前提下，对发行人的信用情况，尤其是财务状况，应该给投资者一个更加直观的认识。律师在草拟《法律意见书》前要重点审核《募集说明书》，在审核《募集说明书》时又要重点审核与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险是如何表述的，包括募集资金用途、业务运营情况、受限资产情况、或有事项和重大资产重组情况等，并判断这些事项和风险是否会对短融券到期还本付息构成实质性障碍。带着审查“批判”的眼光看《募集说明书》，将其披露的内容与自己在尽职调查环节中收集到的信息资料作对比，找出矛盾、相悖、明显虚假或不合理之处，督促发行人出具披露的依据以作进一步核实。

根据相关规定以及《法律意见书信息披露表》的要求，《法律意见书》中除了应针对《募集说明书》是否按照规则指引的要求编制、内容是否符合规则指引有关信息披露的规定做出判断外，还应针对主承销商是否具备相关资质、是否与发行人存在关联关系，出具《评级报告》的评级机构是否具备相关资质、是否与发行人存在关联关系，出具《审计报告》的会计师事务所及经办注册会计师是否具备相关资质、是否与发行人存在关联关系等做出认定。然而隔行如隔山，律师作为法律工作者对《募集说明书》、《评级报告》、《财务审计报告》等只能作形式审查，在此基础上便要作出是否合法合规的判断。对于中介机构与发行人是否有关联关系，当事人不说实话律师也无从考证，但是也必须要下判断，那么只能寄希望于让中介机构和发行企业出具《无关联关系证明》。但多数情况下，中介机构尤其是评级机构不会配合，企业也会嫌麻烦。即使能够拿到《无关联关系证明》，也不能就此说明律师已尽审查义务。

对于中介机构的资质问题，可以通过承销商向各中介机构收集证明文件。例如，律师在《法律意见书》上称本期短期融资券发行的主承销系在中华人民共和国境内依法设立的金融机构法人，并已获得中国人民银行的同意从事短期融资券主承销业务，具备本期短期融资券主承销商的资质，那么就应该事先拿到盖有主承销商单位章的营业执照、《中华人民共和国金融许可证》、主承销商被批准从事短期融资券承销业务的相关文件、主承销商是交易商协会会员的资质证明文件等。其实大部分资质信息在官方网站上也可以查到，律师应保存好查询记录作为工作底稿。评级机构通常会在《评级报告》中声明：除因本次评级事项使本评级机构与评级对象构成委托关系外，本评级机构、评估人员与评级对象不存在任何影响评级行为独立、客观、公正的关联关系；发行人也可能在《募集说明书》承诺：与本期短期融资券主承销商、联席主承销商、发行人律师、审计机构及资信评级机构等相关中介机构无关联关系。律师若无法拿到中介机构出具的《无关联关系说明》就要注意在作出无关联关系判断时相应注明判断的依据是“评级报告声明”、“募集说明书声明”等。

六、结语

虽然律师总给人以完美主义者的感觉，但很少有律师能不顾代价地追求完美的法律服务。事实上，完美服务对应的法律成本过于高昂，故具有针对性的《法律意见书》的每一步骤都无法达到无懈可击。律师能够做到的是，将疏漏引领至最低点，将风险最小化，并最终实现各方利益最大化。