【内容提要】从《人囧》诉《泰囧》案可以看出，影视作品出品人从策划拍摄电影之前，就要对影视作品法律保护进行多元化构建。著作权法第15条规定，影视作品为集体合作创作的演绎作品，其著作权由制片者。但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，且享有获得报酬的权利。调整联合摄制单位间利益分配，平衡出品人与编剧、导演等其他作者的权益，签订拍摄协议为最佳保护选择。从影视作品保护对象入手，提出影视作品著作权、商标权、商品化权多层次、多元化保护之路径。

【关键词】 影视作品  商品化权  著作权  作品名称

一、影视作品保护之样本——《人囧》诉《泰囧》案

电影《人在囧途》（简称《人囧》）的制片方武汉华旗影视制作有限公司向北京市高级人民法院起诉《人再囧途之泰囧》（简称《泰囧》）的制片方北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司和北京真乐道文化传播有限公司不正当竞争及著作权侵权，要求赔偿人民币1亿元。2013年2月28日，北京市高级人民法院受理了该案。3月2日，《人囧》制片方武汉华旗影视制作有限公司在京举办了媒体见面会，通报了本案的相关情况。原告方主要观点：（1）《人囧》构成知名商品的特有名称，被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人囧》特有的名称，导致观众严重地混淆、误认，构成不正当竞争。（2）经《人囧》与《泰囧》两部电影比对，两部电影实质相同或相似，侵犯《人囧》著作权。

著作权保护的是独创性表达，不保护思想。我国理论及司法实践中，一般采用美国判例中的“接触+实质性相似”来认定侵犯著作权行为。重点在于“实质性相似”的判断。将《人囧》与《人囧》两部电影进行的比对中清晰地发现，无论从电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词，两部电影均不构成实质相同或相似。

根据我国反不正当竞争法的有关规定，是否构成不正当竞争需要综合以下要件：行为主体为经营者、存在不正当竞争行为、损害了其他经营者的合法权益、主观过错，而不是仅仅以是否构成混淆作为标准。从损害要件看，《泰囧》上映时，《人囧》已经下线，所以并不会遭受票房损害；反之，《泰囧》还增加了《人囧》的点击率；《人囧》方拍续集的权利也没有遭受影响，所以《人囧》其实并未有损害。《泰囧》对《人囧》并未构成不正当竞争。

《人囧》与《泰囧》的纠纷，给了我们很多启发。如果当初原告方能够对影片的片名、续集创作等方面知识产权保护足够重视，对该片的后续开发有足够的前瞻性，或许就不会出现“被侵权”之争。一部影片往往涉及多方利益，通过投资协议调整影视作品创作过程中各参与主体的法律关系，实现利益平衡，才能让制片者与创作者长久合作，推出系列作品，持续打造品牌。决定投资一部电影之前，首先应考虑对电影进行法律层面的保护，运用著作权法、商标法、专利法等对影片从续集创作到游戏、衍生产品开发以及图书出版进行全方位保护。

二、影视作品保护对象之界定

《著作权法》及《著作权法实施条例》均在第4条作了相同规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品可以统称为影视作品。电影作品不是指电影剧本（或脚本），而是指拍摄完成的影片。[1]世界知识产权组织在对伯尔尼公约保护客体中的“电影作品”划范围时，曾指出：它包括：“一切电影及拍摄电影的方式表现的其他作品。”“一切电影”，至少包括故事片之外的纪录片、科教片、木偶片、动画片、无声片，等待。电影是英语国家首先发明的。它至今还被叫做Motion Picture，即“活动着的画面”。[2]

电影作品的创作过程大致分为6步：①完成电影剧本；②导演阅读和理解剧本后，重新构思，准备出导演阐述；③导演进一步准备出分镜头剧本；④影片的拍摄，这里就有更多人的精神劳动成果了，如摄影师、同步录音人员、作曲家、演员、配音演员、演唱者、布景制作者、服装设计师等；⑤导演要根据影片拍摄中实际完成的镜头及顺序，列出电影镜头排本，这个排本将与电影的拷贝一起发行；⑥剪辑师对镜头的剪辑。[3]上述步骤全部完成了，电影中包含的各个镜头都固定在胶片上了，一部影视作品的创作才算完成。所以，一部电影中，至少可能有导演、演员及剪辑师的成果不可分地融进作品中，故电影作品是一种兼有合作作品及合成作品特点的特殊作品。《著作权法》第15条[4]的规定正体现了这点。

“以拍摄电影的方式表现的其他作品”，这是在录像技术、电视广播技术等现代技术发展起来之后才引入版权领域的概念。

影视作品核心要素是具有独创性的连续画面。影视作品名称、独创性的服装服饰、音乐、画面风格、演员造型、特有的稳固人物关系、系列传承的故事主干及独特的角色形象等方面都可能成为著作权法保护的对象。

三、影视作品保护路径之法定抑或约定

著作权保护是影视作品的基础性保护，影视作品著作权由制片者享有。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并享有获得报酬权。影视作品一般都包含演绎作品的特征，并且由集体创作完成的，包含制片者的巨额投资、编剧、导演、摄影、作词、作曲以及演员等众人的参与。著作权法第15条规定：“电影作品和以类似电影摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的《中华人民共和国著作权法释义》对此条的解释：“根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的赋予制片者，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。”

根据著作权法第11条规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人、或者其他组织为作者。影视作品实践中最主要的署名方式有：总制片人、制片人、执行人、出品人、出品单位、摄制单位、联合摄制单位、参加摄制单位以及联合出品单位。署名各种各样，五花八门。影视作品权利人准确界定以及参与创作人权利分配，都需要由投资拍摄协议具体约定。比如在美国好莱坞，在一部电影需要投入两三个亿美金时，电影公司再有钱也不是自己投资，往往成立一个项目公司来进行各种融资活动。而这就必须依靠成熟完善的投资拍摄协议。同样，香港英皇公司在版权方面运作得也很成熟，尽可能通过协议把版权都掌握在自己手里，即使别人参加了投资，也仅仅是拥有在一定时间的收益权，但是版权都是英皇自己的。

四、影视作品保护路径之著作权与商标权选择

作品名称能否独立受著作权法保护就世界范围来看主要有三种态度：一是以法国为代表的绝对保护主义，认为只要具有独创性，就予以保护。《法国知识产权法典》第L-112.4条规定，智力作品的标题，只要具有独创性，同作品本身一起受著作权法的保护。[5]二是以美国为代表，反对给予作品名称以著作权法保护，认为“一部文字作品的简单标题不是版权保护的客体”，电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉，即属此例。三是将其纳入其他法律中给予保护，如德国判例法中通常适用《反不正当竞争法》中的一条处理作品名称的纠纷，该条规定“商人在印刷作品时不得使用与另一作品上的特殊标记相混淆的标记”。“作品必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中并把它的光辉展现出来。[6]

目前我国法律没有对作品名称的著作权问题作出明确规定，只有国家版权局版权管理司的两个答复中有所涉及。在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：“作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。这样，不管标题是否具有独创性，只要被他人用于商业目的，都有可能寻求法律援助”。另外一个是于2001年12月25日在权司（2001）65号文中对昆明中院作出“文学作品名称不宜著作权法保护”的答复。

作品名称要想获得独立保护，只有依据我国《著作权法实施条例》第2条规定的“独创性”的判断标准。影视剧名称能否受到著作权法保护的关键就在于该影视剧名称是否具有独创性。只要是作者独立创作完成而又能表达一定的思想内容的影视剧名称就应该受到著作权法的保护，例如，像《人在囧途》、《无间道》、《功夫熊猫》这样的电影名称，是对电影内容高度的凝练与浓缩，它们不是来源于通用词汇，更非抄袭、剽窃、篡改他人的作品所得，是由作者独立创作出来的并很好的概括了影片的主题，所以这样的影片就应受到著作权法的保护。这同时意味着，像《英雄》这样的影片名称，由于是来源于通用词汇，缺乏独创性，就不应受到著作权法的保护。

有独创性就予以著作权保护，没有独创性就不予保护。而独创性的判断取决于独创的高度。对于独创性的多少与高低，法律没有程度上的要求。享有著作权的作品如果独创性越小，则著作权所给予的保护也就越小。因为对独创性的判断仁者见仁，智者见智，又由于《著作权法》第3条所规定的作品种类中并没有包括影视剧名称，因此影视剧名称在我国是否受《著作权法》保护似乎仍是一个悬念，影视作品名称很难有效从著作权方面得以保护，要维护影视作品人权益，更应从商标法层面予以关注。

商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和（或）服务与他人的商品和（或）服务区别开的可视性标志、尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。将影视作品名称纳入商标法的保护范畴显得更为合适，因为商标要求的特性是显著性，这样对影视作品名称的要求就不会太高，毕竟要使得较少字数的影视作品名称具有独创性还是有一定难度。而且只要影视作品名称不违反法律的禁止性规定、不与他人的在先权利相冲突、不是某种商品的通用名称，均可以注册为商标。

《美国联邦商标法》对服务商标的界定，明显能够将影视作品名称认定为服务商标进行注册。[7]英国法认为影视作品名称在其作品公演之时，就进入公有领域，成为公共财产，除非有人将其作为商标注册，否则影视作品名称并不会受到版权或其他形式的财产权的保护。[8]影视作品名称商标权保护，或许可以从报纸、杂志名称作为商标权保护得到启发。新闻出版署在1988年、1990年、1991年分别发布的《期刊管理暂行规定》第32条、《报纸管理暂行规定》第18条、《科学技术期刊管理办法》第27条对期刊、报纸和科学技术期刊的名称，可以依照商标法的规定，办理商标注册。

对于影视作品作品名称是否可以注册为商标，立法中没有明确规定，但根据商标显著性特点，具有显著性的影视作品名称应当可以注册为商标。在司法实践中，许多影视作品名称，如《五朵金花》、《功夫熊猫》、《十面埋伏》等被注册为商标，因此，影视作品在我国可以被注册为商标。

五、影视作品之商品化权保护

1993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的研究报告中，将角色商品化权（Right in Characters）描述为：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。[9]因商品化涉及的客体不同，法律保护的范围与期限也不同，角色商品化又可分为三类，即角色商品化（虚构角色），如哈利波特、米老鼠、蓝精灵、喜羊羊和人格商品化(真实人物)，如姚明、刘翔、奥巴马，以及介于两者之间形象商品化（虚构角色与真实人物混合型），如孙悟空。

角色商品化始于1930年美国迪斯尼开发卡通形象米奇、米妮、唐老鸭，用于生产销售大量廉价的商品。对角色知名度的开发20世纪以前就存在，但并非直接出于销售目的，如代表产品或服务、宗教目的等。对文学作品角色的开发可能源于比特阿丽克丝·波特或者爱丽丝梦游仙境。这种现象在20世纪发展迅速，50年代政界、影视业、商演中的角色授权服装业使用其姓名和肖像；70、80年代主要基于著名影视形象，迪斯尼、星球大战取得巨大成功。商品化的产品和服务种类也大为增加。商品化的对象还可能包括：大学、组织、体育赛事、社会活动、艺术展、自然现象、真人等。

国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种:（1）形象权说。认为：“角色商品化权就是作品中真人的形象(如在世之人的肖像)、虚构人物的形象，创造出的人及动物形象，人体形象等被付诸商业性使用的权利。”[10]（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。”[11]（3）公开形象权说。该观点将角色商品化权称为“公开形象权”。[12]（4）商品化权说，所谓商品化权是指能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。[13]

本文认为，商品化权说的定义较为准确地揭示了角色商品化权的实质，包含的范畴超越了传统民法的“形象权”和“公开权”。因此，虚拟角色名称的商品化权可类推定义如下：所谓虚拟角色名称的商品化权，指的是权利主体利用文学艺术作品中虚构的角色名称，进行商业性的占有、使用、收益和处分的权利。[14]

在上诉人商标评审委员会、谢花珍与被上诉人丹乔有限公司（DANJAQ, LLC）商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院在判决书中认为：“根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，007、JAMES BOND作为丹乔公司007系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度。007、JAMES BOND作为007系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得的。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。商标评审委员会在第4817号裁定中有关丹乔公司主张对“007”与“JAMES BOND”享有角色商品化权并无法律依据的认定有误，本院对此予以纠正。”[15]该案对角色名称所涉及的权利作了认定。

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