作者：侯作前 李海龙

目次

导言

一、旅游价格规制的经济学分析

二、低于成本报价与销售的法律规制—比较法分析

三、旅行社低于成本报价与销售的法律规定与分析

四、旅行社低于成本报价与销售的规制之完善

摘要：针对大陆地区旅游业价格竞争的恶化现状，大陆地区《旅行社条例》规定了严格的价格管制，禁止旅行社低于成本报价和销售，禁止零负团费。理论界和业界对此规定有不同认识。旅游业价格竞争具有高度灵活性，是旅游业竞争的重要因素，比较法分析表明，低于成本价销售不能简单用价格管制方法，而是根据个案分别使用反不正当竞争法和反垄断法规制，并发挥消费者权益保护法的作用。大陆地区的规定在指导思想、认定标准、责任形式等方面存在问题。为此，需要确定市场优先原则，对低于成本报价和销售，分别归于旅行社的自主经营行为、价格欺诈行为和价格垄断行为三种；在违法认定上采用平均可变成本作为认定标准，增加民事责任和刑事责任。

关键词： 低于成本 价格竞争  反垄断 反不正当竞争 消费者权益

导言

价格竞争是市场竞争的重要内容和有效手段。在推动和促进大陆地区旅游业迅猛发展的过程中，价格竞争功不可没。但价格竞争是把双刃剑。以目前大陆地区旅游价格竞争的主要方式—低于成本报价和销售为例，在促进市场竞争和市场繁荣的同时，也往往导致“零团费”或者“负团费”的现，引起学界和实务界的较大争议。有学者认为这是一种不正当竞争行为，[②]也有学者认为这是法律赋予旅行社行使经营自主权的体现。[③]旅游业的经营者认为这是市场竞争的结果，而旅游行政管理部门则认为，以低于成本报价和销售为起点与核心的价格竞争，充满价格欺诈和消费误导，是直接导致零团费、负团费现象，把旅游经营变成低价抢人头–赌游客消费—然后从商家返利[④]—维持旅行社盈利的赌博式经营的罪魁祸首，必须予以规制。[⑤]为此，大陆地区《旅行社管理条例》第二十七条明确规定：旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者。为保证此条款有效，《旅行社条例》还规定了配套条款，包括：旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用（第三十四条）；旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付服务费用的旅游团队（三十七条）。由此形成了规制低成本报价和经营的系统规定，凸显了对低于成本报价竞争进行根本遏制，改变大陆地区旅游业态和盈利模式，保护旅游消费者合法权益的决心。但是，对价格竞争的规制，大陆地区原来就有《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律规定。在低于成本销售的性质认定与规制尚存在争议，如何适用原有法律还需要明确和探讨的情况下，大陆地区《旅行社管理条例》关于低于成本报价的上述规定能否成立就不无疑问。旅行社低于成本报价到底如何认定，其性质如何，如何规制，大陆地区旅游业价格竞争的规制如何完善等，都需要做出深入分析，本文拟对此做一探讨。

一、旅游价格管制的经济学分析

旅游价格规制必须尊重旅游价格的经济学规律，为此，应当从经济学角度对旅游价格做一分析。

（一）旅游需要是文化需要，具有不断自行扩大的属性

根据需要的性质，可以把旅游需要分为两大类：一是与个人生理意义上的生存相关的必不可少的需要；二是补充性需要，包括一般的文化需要和奢侈的需要，其特点是弹性程度高并且难于达到饱和。一般意义上特别是发达国家都把旅游作为文化需要，而且是具有不断无限自行扩大能力的需要。[⑥] 旅游需要的这种属性直接影响了旅游消费。一方面旅游消费也是文化消费，与社会经济发展水平、人民生活水平成正相关，经济越发展，人们的旅游消费需求也就越高。另一方面，人们的旅游消费自身也在不断扩大和提高，旅游休闲的社会地位越来越高，旅游成为人权的重要组成部分，国家具有保障和关照义务。[⑦]

（二）旅游市场和旅游需求具有高度灵活性

旅游市场的要素有三：旅游的供求（旅游市场主体）、旅游服务（旅游市场的客体）和价格。其特点是：（1）旅游供给分散到不同的地域和行业；（2）客流量集中于旺季；（3）旅游受目的地的自然条件和人文条件的影响较大，旅游者的流动和自由化程度高。这些特点决定了旅游需求具有高度的灵活性，旅游需要受到游客收入、旅游服务价格和营销宣传、目的地特色、旅游业的季节性等因素的直接影响。[⑧]

（三）旅游产品的价格具有高度符合性和高度弹性

旅游价格是指旅游者为满足旅游活动的需求而购买单位旅游产品所支付的货币量，它是旅游产品价值、旅游市场供求状况和一个国家货币变化的反映。[⑨]不同于一般的物质产品，旅游产品具有自身的价格特点：一是旅游价格的高度复合型。旅行社所提供的旅游报价实际上包含旅游活动中有关食、住、行、游、购、娱等各要素的价格， 是为满足旅游者食、住、行、游、购、娱等多方面需求的综合型产品。二是旅游价格的相对垄断型。由于旅游资源的差异性，加之旅游者对于旅游资源心理需求的差异，导致不同旅游产品的价格具有一定的垄断竞争型。三是旅游价格的高度弹性。由于旅游价格受多方面因素的影响，包括旅游市场的供求状况、旅游者自身的旅游需求与动机等，导致旅游价格具有明显的市场性特征，具有高度的市场弹性。

（四）旅游价格竞争是促进旅游业发展的重要因素—西班牙、意大利和希腊为例

价格是旅游服务业顺利打入国际市场的一个特别重要因素。[⑩]价格竞争政策的好坏直接关系和影响到一个国家和地区的旅游业发展与地位。

1、价格竞争优势提升了西班牙旅游业的国际地位。

（1）价格管制与低价竞争

1974年以前，为保证价格竞争优势，西班牙由旅游和新闻部对饭店、膳宿公寓特别是接待外国游客的住宿和膳食价格予以监督。具体内容是：（1）价格申请制。每年5月商家要将自己的来年价格提出申请，一旦批准，一年内不准改动。未提出申请的，必须接受有关部门给提供的价格。（2）限价制。在住宿服务价格上，规定了最高价格和最低价格。最低价格可能比最高价格低20%，服务商可在最低价与最高价之间规定价格。（3）价格报备制。在餐馆膳食服务价格上，价格是自由形成的。但服务商有义务将价目表上报旅游主管机构，审核后必须贯彻执行。上述向外国游客提供住宿和膳食服务的价格政策，提升了西班牙的旅游竞争力，使其在国际旅游市场中占有重要地位。[11]

（2）价格管制要适时开放

鉴于前期通过价格竞争确立的优势，从1974年元旦起，西班牙规定五星级饭店可自由规定自己的服务价格，不过仍有义务向主管旅游的机关报告价格变动情况。1976年和78年，分别放开四星级饭店和三星级饭店与膳宿公寓的自由定价。[12]

（3）价格竞争应长期适用

西班牙旅游业的价格竞争政策多次反复，其旅游业发展也随之起伏。由于通货膨胀和其他不利因素，西班牙1973-1974年旅游服务价格上涨较大，入境旅游直接受到较严重影响，1975-78年经过旅游服务价格方面的合理举措，西班牙又恢复了自己的竞争力。然而1978-79年，由于主要竞争对手的反举措，西班牙饭店的住宿价格提高了25-30%，大大危机其竞争力，入境旅游业萎缩。81年采取合理价格措施后又恢复自己的价格竞争优势。1989-92年又发生价格竞争政策背离，入境游又踏步不前。到1999年，西班牙在国际市场上奉行正确的旅游服务价格，为旅游业健康发展起了积极作用。尊重国际市场规律的旅游服务价格的竞争优势，在西班牙成功发展旅游业的重要经验中占主导地位。[13]

2、价格竞争劣势导致意大利旅游业受损

意大利是传统旅游强国，但由于旅游服务价格比主要竞争对手要高，旅游服务价格的竞争力大大削弱，致使意大利入境游客流量减少。[14]

3、希腊旅游业因价格竞争力变化而起伏

希腊的旅游业在1965年前后起飞。当时为打入世界市场，希腊对旅游服务价格格外注意。但1980-91年间有反复，旅游价格竞争力也随之减弱，1991-99年间竞争力又有改善，而1999年以后旅游服务价格处于较高水平，产生负面影响。[15]

（五）旅游价格管制的正当性考量

基于市场失灵而对经济管制，是政府管制的产生基础。政府对经济的管制可以分为经济性管制和社会性管制。经济性管制是指在自然垄断和存在信息偏在的领域，为防止发生资源配置低效率和确保利用者的公平利用，政府机关利用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。[16]而社会性管制是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量制定生产标准，并禁止、限制特定行为的管制。[17]社会性管制时间较短，70年代发达国家才开始重视。旅游业不是自然垄断领域和信息偏在领域，所以，对旅游业进行管制的理由还是消费者保护，属于社会性管制。政府管制属于一种特殊公共产品，存在成本和效益问题。即使是客观上存在某种政府管制需求，但如果满足这种需求的政府管制成本过高，那么这种政府管制也不值得采取。[18]另一方面， 政府管制对不同利益集团具有不同的甚至是相反的使用价值和价值。[19]所以，政府对经济的管制尽可能要少，要公平，还要考虑成本和效益。

     二、竞争法上低于成本报价与销售的认定与规制—比较法分析

低于成本报价是复杂的经济行为，可以衍生诸多竞争后果。从比较法分析看，发达国家和地区坚持市场自治、自由竞争和公平竞争的原则，在有限范围内并基于正当目的，对低于成本报价进行规制。

（一）日本关于低价销售的认定与规制

1、一般行业的低于成本价销售并不违法，必须存在并且滥用市场优势地位时才构成违法。

在东京都芝浦屠宰场案例中，东京都芝浦屠宰场因从东京都领取填补损失的补助款，价格比竞争者低而遭到竞争者的起诉。法院认为判定企业是否构成不当廉价销售，应根据企业的意图、与竞争者存在的现实的竞争关系以及市场状况等因素作出综合判断。最高法院认定了关东、东北地区的59家屠宰场与东京都芝浦屠宰场存在竞争关系，其中47家屠宰场的价格比原告的还要低。所以，虽然被告东京都芝浦屠宰场的价格远低于所需成本，但没有认定东京都芝浦屠宰场应负有赔偿的责任。[20]其理由是：东京都芝浦屠宰场虽低于成本销售，但由于不构成优势地位，更不存在滥用优势问题，所以不构成滥用优势地位的低价销售。

2、在零售业等特殊行业中，低于成本价销售也不是当然违法，是否违法需从低于成本销售的时间长短、是否存在正当理由以及是否存在严重后果进行判断。

在著名的廉价销售案例中，连锁店丸悦和哈啰公司互相竞争，先后以低于成本价（进货价）销售盒装牛奶。从当年的7月到11月间，这两家公司的销量猛增，但附近零售商受价格战影响，销量下降，受损严重。公正交易委员会认为这种不合理的做法违法了《禁止反垄断法》第19条。公正交易委员会1984年公布了适用于零售业的廉价销售规则。内容是：第一，在相当长时间内以低于进货价格销售该商品；第二，其廉价销售在商业上无正当理由；第三，存在使有竞争关系的其他零售商陷入关门境地的可能。[21]按照此标准，连锁店为驱逐小规模零售店，以极其低廉价格销售日用品的现象虽屡有发生，但对做出审决的只有这一例。

（二）德国对低于成本价格销售的规制

德国坚持社会市场经济，而价格自由是市场经济的支柱。德国法律体系信奉与坚持价格自由的基本原则，只存在少数对价格自由进行限制的规定。[22]对低于成本销售的规制主要是《卡特尔法》第20条、《反不正当竞争法》的规定以及从消费者权益保障角度做出的规制。

1、《卡特尔法》对低于成本价销售的规定

《卡特尔法》第20条并不以排挤竞争对手为前提，强调的是垄断企业滥用优势地位。

该条规定，占有市场支配地位的企业，如果不是偶然地以低于进货价格供应商品的，构成对中小企业的不公平的阻碍，但具有客观理由的除外。所以，即便是企业占有市场支配地位，以低于成本价销售，也不是一律违法并禁止。

2、《反不正当竞争法》对低价倾销的规制

对低价倾销的规制，德国最早是根据1909年的《反不正当竞争法》的一般条款，由法院的司法判例做出。对于是否构成违背善良风俗的不正当行为，法院以价格自由为出发点，谨防利用一般条款的扩大解释，破坏价格自由的基本原则。[23]所以，以低于进货价格或者成本价格进行竞争，本身并不违法，反而是市场经济以及竞争规律发生作用的前提。这是优胜劣汰竞争机制的必然要求，有力于促进竞争，保护消费者利益和公共利益。在《反不正当竞争法》中，低价倾销在两种情况下构成不正当行为：

第一，采取低价倾销的目的是为了将具体的特定的竞争者排除相关市场，因而构成“有目的的阻碍”（第4条第10项）。对这类价格竞争行为要结合公认的案例群进行判断，其构成要件是：1以低于成本价格或进货价格进行低价倾销；2主观上具有排挤市场竞争者的目的。仅仅出现排挤竞争者的结果，还不构成不正当的低价倾销。但是，如果经营者无客观理由而经常地或持续地针对某个或某些竞争者以低于成本价进行销售，则可以认定具有排挤意图。3客观上足以排除市场上的竞争者。[24]

第二，不存在排挤特定竞争者的意图及目的，或者低价倾销不是以某个（些）特定的竞争者为对象，但却造成了排挤全体的竞争者以及危机相关市场上的竞争，构成“整体的市场阻碍。”[25]

3、从消费者权益保护角度对低于成本销售进行的规制

德国竞争法上对价格竞争进行规制的还有《折扣法》和《禁止附赠法》，但有关争议和批评一直不断。有学者认为《折扣法》旨在保护中小零售企业的竞争利益，不是真正为了保护消费者利益。更有学者批评《折扣法》严重损害了商业零售层次上的价格竞争，其效果无异于零售商企业之间订立的卡特尔协议，在本质上有悖于反垄断法的基本原则。只要突出强调价格明确原则和价格真实原则，就可以起到规范价格竞争保护消费者的作用。[26]2001年废除《附赠法》和《折扣法》后，附赠及折扣这两种价格行为也获得自由。从消费者权益保护角度，《反不正当竞争法》对价格规制的内容主要是：禁止过分夸张的吸引；禁止违反透明度原则以及禁止误导。[27]联邦法院也转变了“消费者形象”，认为消费者是理性消费者，应该知道商家的赠与最终还是由消费者付款。联邦最高法院在一系列判例中肯定了经营者赠与商品的权利，但要求根据透明度原则保护消费者免受价格误导以及避免“过分的引诱”而损害消费者的决定自由。^[28]

（三）韩国对滥用市场地位的不当价格行为的规制

韩国学者认为企业成长有内部成长型（通过激烈竞争手段获得支配地位）和外部成长型（通过收购、合并等限制竞争的手段获得支配地位）之分。所以，对市场支配地位获得者尤其是内部成长型企业获得者不能一概否定，而要采取禁止其滥用支配地位的弊端限制主义，把垄断型市场结构改为竞争型市场结构。这是德国竞争法的宗旨，也是韩国竞争法依托的蓝本。[29]对于不当决定、维持与变动商品或服务价格的行为，韩国《垄断规制法》并非一律禁止市场支配经营者自由决定价格的行为，只是在价格行为不当时才予以规制。所谓不当是指无正当理由，将商品或服务价格定为显著高于或低于其需求或者供应所需成本的行为。但如何计算成本？如何理解显著低于或高于？由于认定困难，公平交易委员会对不当价格实行限制的案例少之又少。[30]

（四）欧盟对低于成本价销售的规制

在低于成本销售这个问题上，欧盟的基本原则是：一个具有市场支配地位的企业在某种情况下也可以亏损销售，但如果是掠夺性销售则是不可以接受的。比如具有市场支配地位的企业以低于在公平基础上产生的竞争价格的方式消灭竞争对手就是不可以接受的。其衡量指标是生产该产品的平均可变成本和平均总成本。如果销售价格低于平均可变成本，即意味着净边际收益为负数，价格无疑是掠夺性的；如果销售价格高于平均可变成本而低于平均总成本，即意味着总边际收益是负值，而净边际效益为正值，那么只有证明该价格策略是消灭对手计划的一个组成部分，这个价格才可以被认为是滥用性质的。[31]

（五）台湾地区对低于成本价销售的规制

台湾地区公平交易委员会认为，掠夺性定价是指独占事业牺牲短期利润，订定低于成本之价格，迫使其竞争者退出市场，或阻碍潜在竞争者进入市场，籍以维持市场占有率，并在长期下获取超额利润之行为。掠夺性定价需符合三个条件：（1）定价低于“平均变动成本”或“平均增支成本”；（2）有意图通过定价行为阻碍或者排除竞争者；（3）事业有能力在阻碍或排除竞争者后，回收所生亏损并将价格调升至独占水平。学者认为，经营者以低价或降价方式吸引顾客、打开市场，如果是基于经济上的正当理由（如出清存货、结束经营、消费风尚改变、品质瑕疵或新产品上市），原则上并无不可，但以限制竞争为目的的掠夺性定价则不合法。[32]在从消费者权益保护视角规制价格竞争时，学者认为在市场经济体制下，商业行为由个别消费者完成，消费者既有理性思考与判断的义务，也有理性思考与判断的能力，国家不能替代消费者在商业活动中的思考和判断，也不能代替消费者的注意义务。[33]

就旅行社价格竞争而言，台湾地区的“旅行业管理规则”规定，旅行业不得以购物佣金或促销行程以外的活动弥补团费，或以垄断、恶性削价倾销，或以其他不正当方法为不公平竞争的行为。如有旅行业为前项不公平竞争的行为，其情节足以紊乱旅游市场并经查明属实者，撤销其旅行业执照。[34]

（六）香港地区对旅行社价格的规制

我国香港地区对旅行社最低报价做了专门规定。香港地区的旅行社最低售价是指香港旅游业协会为限制旅行团经营商相互压价、减价竞争而规定的出售旅游线路的最低收费标准，若有违反者则以罚款形式处理。例如，1993年，香港旅游业协会为解决香港某些内地旅游线路售价过低的恶性竞争局面，专门出台了《最低卖价协议》，规定了旅行社的最低售价，以避免同业之间在淡季时出现严重削价的竞争。[35]但是，香港地区的做法至少有两个问题：第一，最低价与低于成本价是何关系？第二，行业协会规定最低价的性质是否合法？从今天的观点看，香港地区旅行社协会对最低价的规定属于价格同盟，是违法反垄断法的行为。

（七）小结

市场发达国家和地区对于低于成本报价或销售没有统一的、机械的规定，而是坚持市场自治原则，在不同法律规定下，具体认定：（1）对具有市场支配地位的企业，根据反垄断法按照滥用市场地位的掠夺性定价予以规制；（2）对于不具有市场支配地位的企业，具有明显的针对竞争对手的，以反不正当竞争法予以规制；（3）对不针对明显的竞争对手，但造成了排挤全体的竞争者以及危机相关市场上的竞争，构成“整体的市场阻碍”的，也以反不正当竞争法规制；（4）对于有可能的价格欺诈、误导等从反不正当竞争法和消费者权益保护法角度予以规制。以上每一种规制下，认定低于成本销售违法的构成要件、判定标准、类型、法律责任等，都不尽相同。

    四、旅行社低于成本报价、销售的法律规定及分析

（一）规定现状

1、《价格法》对低于成本价销售的规制

第一，明码标价义务。《价格法》第十三条规定， 经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。第四十二条规定，经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。

第二，禁止不正当低价销售。《价格法》第十四条第2款规定：在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益，构成不当价格行为。

第三，禁止虚假价格。《价格法》第十四条第4款规定，禁止利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。对于违法低价竞争和虚假价格的违法行为，由行政机关责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

2、《反不正当竞争法》对低于成本价销售的规制

第一，禁止不当低价销售。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

第二，禁止商业贿赂。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。第二十二条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

第三，禁止虚假宣传。《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第二十四条规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

3、《反垄断法》对低于成本销售的规制

大陆地区《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。将适用范围限于具有市场支配地位并且滥用市场支配地位，不构成市场支配地位进行低于成本销售的，应适用《反不正当竞争法》。 第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

4、《旅行社条例》对低于成本销售的规制

《旅行社条例》第二十七条明确规定：旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者。为保证此条款有效，《旅行社条例》还规定了配套条款，包括：服务信息必须真实可靠，不得做虚假宣传（第二十四条）；服务内容项目和收费作为合同必须记载内容（第二十八条）；禁止导游和领队人员欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目（第三十三条）；旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用（第三十四条）；旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付服务费用的旅游团队（三十七条）。由此形成了规制低成本报价和经营的系统规定，凸显了对低于成本报价竞争进行根本遏制，改变大陆地区旅游业态和盈利模式，保护旅游消费者合法权益的决心。

5、《消费者权益保护法》对低于成本报价和销售的规制

《消费者权益保护法》没有直接规定低于成本报价和销售，但是从不得虚假宣传方面对报价做了规定。《消费者权益保护法》第十九条规定：经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

（二）主要问题

1、《价格法》与《反垄断法》、《反不正当竞争法》的协调问题

《价格法》对不当价格行为的规定涉及反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法。《价格法》强调的是禁止扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益，是典型的从管理角度进行规制的法律。从管制经济学角度看，纯粹价格管制一般发生在自然垄断或者信息偏在领域，且在过去30年来一直坚持放松管制的路线，不断引入竞争机制，提高经济效率，保护消费者福利。故，市场发达国家和地区一般没有单纯的价格法，而是由反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法对不当价格行为予以规制。这不仅仅是法律适用问题，而且反映了不同的理念。从法律适用看，价格法从价格行为着眼，而反不正当竞争法和反垄断法都着眼于竞争后果，即对竞争对手的影响，是从竞争关系角度看问题。单纯的价格管制很容易偏向于不必搞清楚到底是谁排挤谁，而是各打五十大板，以制止低价倾销为名，重新实行价格的行政管制。[36]因此，对于价格规制要从维护市场竞争的特有角度出发，避免成为单纯进行价格管制的法律。[37]应优先适用《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《消费者权益保护法》。

2、《旅行社条例》对旅游业低于成本报价采取全面禁止和一棍子打死的做法，未充分考量旅游业的实际和个案，不符合旅游业的竞争机制，违背依法行政的比例原则。

第一，未区分合理的低价促销与违法的低于成本价竞争。在旅游的国际市场上，价格竞争一直是旅游业竞争力的体现，这在旅游经济学中有充分证明。[38]大陆地区旅行社的规模差别很大，是否具有垄断地位，是否滥用优势地位，不能一概而论。有些企业是需要低价竞争才能进入市场的，不能将低价促销封死。

第二，低于成本报价和销售产生原因复杂，有不正当竞争原因，也有现实的合理之处。经济学研究表明，大陆地区的企业具有特殊性，国有企业追求目标的多元化可能诱使低价倾销，而政府的刺激政策也诱使企业采取低价倾销。[39]现实情况是，在大陆地区大力发展旅游业的政策促进下，不少地方为扶持企业做大做强，按规模甚至是按接待数量确定旅游企业的等级和扶持力度，并给予相关优惠乃至直接的财政奖励。低于成本报价和销售成为旅游企业相应政府刺激政策的得力措施。在地方政府的旅游刺激政策依然发挥强势作用的情况下，低于成本报价具有合理因素。

第三，大陆地区企图通过禁止低于成本报价进而遏制零负团费所导致的购物游，是只堵不疏，没有满足消费者的合理需求。“购物游”的产生原因复杂，不是简单的零负团费问题，有一定合理诉求。中国大陆游客在海外购买力惊人，其原因是多元的，国内税收高、产品种类少、质量次，或者根本买不到相关商品，是导致大量购物游的原因之一。不少零负团费的购物游，游客是明明知道但还要参加，结果还比较满意。这种情况又该如何处理？是否也要一概否定呢？当然，也有相当的购物游纯粹是为了从商家返利而强迫甚至是欺诈消费者的，予以禁止理所当然。但是，这种规制的重点应该是从消费者权益角度，而不该从价格管制入手。

3、旅游业低于成本竞争的处罚缺乏社会效果，未达到立法目的。

低于成本报价、零负团费在大陆旅游界有广泛的市场，执法机关也是天天喊打，但是尚无公开报道的处罚案例。这里固然有低于成本报价、销售、零负团费的认定存在难度等原因，更重要的还是法不责众，或者执法者有意对此漠视不管。而从消费者权益保障角度看，当前的问题不是低于成本报价，而是禁止价格竞争的价格同盟。如大陆地区开放赴台旅游后，获取业务资格的旅行社为避免价格竞争，在旅行社协会协调下，制定最低价格条款，就是典型的价格垄断行为，应该予以重点规制。

4、低于成本价销售的认定标准不够科学

在认定和规制低于成本报价和销售时，如何确定“低于成本”至关重要，也最难确定。如果标准过严，则会侵害经营者的自主定价权，进而影响市场正常的竞争秩序；如果标准过松，则会放任违法经营者的行为，进而损害消费者的利益、损害正常的竞争秩序。目前，大陆地区《关于制止低价倾销行为的规定》第5条规定：“本规定所称低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。在个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。”即大陆地区采用企业个别成本为主、行业平均成本为辅的认定标准。但是，这两个标准均缺乏可操作性。第一，企业个别成本很难确定；第二，适用行业标准会打击高效率的企业，影响市场的自由竞争。上海物价局对牛奶市场的价格大战处罚时，就既没有使用AVC规则，也没有使用ATC规则，而是用行业平均成本，其最大问题是，一些个别成本低于行业平均成本的厂商无法发挥价格竞争优势。[40]

5、法律责任不完整，消费者权利救济不健全。

第一，低于成本报价的性质缺少明确规定，也缺少法律责任的规定。对低于成本报价，《旅行社条例》第二十七条虽然规定禁止旅行社以低于成本报价招徕旅游者，并在第五十三条规定由价格主管部门依法给予处罚，但并没有直接规定法律责任，而《价格法》也缺少对低于成本报价的规定，低于成本报价的性质与法律责任成为法律空白。

第二，《反不正当竞争法》没有规定低价倾销的法律责任，《上海市反不正当竞争条例》第二十九条第九款规定，可责令停止违法行为，根据情节处以低于成本价格销售商品总额一倍以上不满二倍的罚款，情节严重的，处以二倍至三倍的罚款，算是填补了反不正当竞争法的漏洞。但由于地方立法适用范围和法律位阶限制，无法根本纠正《反不正当竞争法》存在的问题。

第三，《价格法》对低价倾销和价格欺诈、《反不正当竞争法》对价格欺诈的法律责任仅规定了行政处罚条款，包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、罚款、责令停业整顿或者吊销营业执照，但是未规定相应的民事责任和刑事责任。

第四，《反垄断法》对滥用市场优势地位进行低于成本价销售的行为，在行政责任外，还对实施垄断行为的经营者规定了民事责任，这是大陆地区反垄断法的一大进步，但仍然缺乏相应的刑事责任。

第五，《消费者权益保护法》对价格不实、误导的处罚没有规定，消费者如何救济也没有规定。

第六，低于成本报价和销售的违法行为，依然坚持行政机关行政处罚为主的套路，社会主体、民事主体、消费者的参与和救济途径明显不够。

四、旅行社低于成本报价和销售的规制之完善

（一）坚持“市场优先原则”和依法行政原则

大陆地区《价格法》第六条明确规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”这从立法上明确规定了大陆地区实行的是市场形成价格的机制，经营者享有自主定价权。在现代市场经济下，经营者自主定价权是其经营自主权的主要体现，而经营者低于成本报价和销售是其行使自主定价权的表现形式之一。而国家对此行为进行规制，一定程度上是对企业自主经营权、自主定价权的一种限制，属于公权力对私权利一种限制，需要有明确的法律依据，并符合依法行政原则和比例原则，否则即是对市场经济正常运行秩序的破坏。因此，在界定旅行社低于成本报价和销售行为的性质时，应当严格以现行法律法规规定为基础，坚持“市场优先原则”，对于现行法律法规没有明确禁止的情形，应当认定为旅行社的自主经营行为。而对于已有规定，如果不符合市场机制和原理，也要予以适时修正，以保护市场机制的正常运转和市场秩序的规范运行。总之，该市场的就有还给市场，而不是由政府替代和包办。

（二）协调好《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》和《价格法》的关系

 从市场发达国家和地区经验看，低于成本报价和销售，主要违法竞争秩序，侵害消费者权益，所以应优先适用规制市场竞争秩序和消费者权益保护的法律，重点规制价格透明、禁止价格虚构和误导，相信消费者的理性判断，慎用《价格法》进行直接规制，以免以制止低价倾销为名，重新实行价格的行政管制。

（三）对低于成本报价和销售不能一刀切，不能做笼统和机械规定，而是要做好分类，依法认定，避免打压合理的价格竞争。

1、要将促销定价和掠夺性定价区分开来。促销定价是企业为了推销自己的产品尤其是新产品而在短期内实施的一种低价甚至免费赠送的策略行为，具有低价（可能低于平均成本或平均可变成本）、短期行为（长期下去即违法）和目的明确（吸引顾客群）的特点，[41]这是合理的市场竞争策略，必须予以保护。国这是优胜劣汰竞争机制的必然要求，有力与促进竞争，保护消费者利益和公共利益。外的立法和执法实践也证明了这一点。

2、单纯的低于成本报价涉及欺诈或者误导消费者的，应当适用《反不正当竞争法》和《价格法》予以规制，判定上述行为是否符合价格欺诈的构成要件。

3、具有市场支配地位的旅行社，以排挤、损害竞争对手为目的，低于成本报价行为，应当适用《反垄断法》予以规制，判定上述行为是否符合价格垄断的构成要件。

（四）完善低于成本报价和销售的认定标准与构成要件

在低于成本价销售的标准认定上，经济模型分析证明平均可变成本（AVC）检定法优于平均成本（ATC）检定法。故应坚持以是否低于平均可变成本作为认定掠夺性定价的主要标准。[42]这也是发达国家和地区的实践。当然AVC检定法也有缺陷，需要从以下方面予以完善。第一，看该价格是否低于平均可变成本？如果是，则进入第二步，判断此降价行为是否是促销和销售积压库存，这涉及新产品的促销和产品周期的判断；[43]第三，该降价行为对进入市场的竞争者或现有竞争者的影响分析；第四，分析当竞争对手退出市场后，支配性厂商将价格提高到原有价格以上的可能性。[44]

（五）完善法律责任和救济体系规制

大陆地区旅行社低于成本报价和销售行为的法律规制，主要体现行政处罚上，而未规定相应的民事责任和刑事责任，这是其旅游立法方面的一个缺陷，也不符合世界的立法趋势。从保护经营者和消费者合法权益的角度，应在完善行政处罚的基础上，增加和健全民事责任和刑事责任，特别是要规定消费者由于经营者的违法价格行为带来的损害，可以提起民事诉讼获得民事赔偿。

（六）标本兼治，疏导结合，满足消费者多方面的旅游需要

针对大陆地区低于成本报价和销售的复杂原因，大陆地区应标本兼治，疏导结合，既要规制价格不当行为，又要解决影响经营者和消费者低价竞争的体制因素、经济因素和文化因素，满足消费者的多方面需求。