作者：吴清旺

兹就原告杭州某集团公司诉被告华某建筑工程款之诉讼请求及其事实与理由，提出以下答辩意见：

一、华某不是并非本案的适格被告

（一）签约事实

2002年7月28日，“杭州某集团公司市政分公司”与并无任何盖章及名称的空白乙方签订了一份《某县实验中学教学楼、科学馆工程内部承包合同》（下简称：内部承包合同）。该合同落款处有“乙方代表：华某”。该合同载明以下内容：

1.该合同第一条写着“杭州建工集团有限责任公司（甲方）”，但盖章的签约主体并非原告，而是“杭州某集团公司市政分公司”。

2.该合同第一条写着“某县实验中学工程项目部（乙方）”，但盖章处乙方空白，华某仅作为“乙方代表”签字。

3.第四条第10款约定：甲方委派项目经理一名、会计一名，负责工程的管理和财务结算。

（二）合同内容解读

1.按照合同内容看，所谓的内部承包人显然是一个机构——项目部，而不是自然人华某，也不可能是单个自然人。作为“乙方代表”的华某也只能是该项目部的代表而已。在结合总包合同看，该项目部的负责人即项目经理是甲方委派的李士珍（总包合同p.53）。内部承包合同第四条第10款约定：甲方委派项目经理一名、会计一名，负责工程的管理和财务结算。

2.显然，华某是受项目部“制约”的隶属于项目部的具体施工者。根据该合同不可能认定华某就是项目部，因而，也不可能认定是该工程的内部承包人。况且，华某也不是原告单位的职工。

二、原告违法将工程转包给一个毫无资质的自然人，致使“承包合同”无效

（一）法律规定

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日），解答1.如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”。……解答2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止……而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

（二）分析

如果认定华某为该工程承包人，由于华某从来就不是原告单位职工，也不是原告下设的分公司的职工，结合前述法律规定，属于典型的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”的情形，理当依法认定无效。

由于合同无效，即便法院有权按照民法通则第134条收缴当事人的非法所得，即便不收缴，按照违法者不得利的基本原则，原告也不得收取所谓的管理费的方式来谋取发包利益。

三、原告主张的所谓“工程垫付款”缺乏法律及合同依据

原告既然提出支付“工程垫付款”，就得有合同或法律上的依据，那么这个依据在哪里？

（一）内部承包合同关于工程款支付的约定

1.第四条第10款规定：甲方委派项目经理及会计，负责工程的管理以及财务结算。

2.合同第五条第2款“乙方的义务”中第（2）项规定：乙方负责按月（25日前）向甲方提供施工作业计划和经业主签订的工作月报，由甲方和委派的项目经理审核签字后方可办理工程款支付手续。

3.合同第六条“承包工程结算办法”规定：业主的进度款汇入甲方账户后，甲方按乙方所完成的工程进度情况付款，款项汇入项目部账户，每月的人工费须造册（按工程造价的15%控制），经实领人签字后送甲方审核、支取。每月的开支不得超出甲方收到建设单位工程款额度（扣除税金、管理费等费用后）。

（二）分析

1.按照上述合同规定，甲方对项目部从人员到审批都严格掌控，而且采用的是“量入为出”支付方式，不可能出现工程款垫付之情形。

2. 该合同还表明，无论乙方是项目部还是华某个人，内部承包合同没有任何条款规定“乙方”要向甲方或原告承担工程“亏损”之内容。

其实，两者是相互关联的。正因为甲方派员到项目部严格掌控工程付款的每个环节，并且及时扣除所谓的“管理费”等，因此，甲方只要按照合同履行，便不可能出现垫付工程款的情形。

四、原告在工程款清单中所称的工程款及其他款项，无论是真实性还是关联性均不能成立

原告主张2055450元工程款依据的是所谓的《市政分公司某实验中学项目内部清算单》，而该清算单漏洞百出，不足为据。

1．该清算单为原告单方所列，无法判断其真实性。

2．以计算工程款的“结算造价”13124900元来自于“金预审字第（2006）7435号《某县第三中学科学馆、教学楼工程结算审核报告》”，而该报告最后一条明确写明：“本结算审核总价未经承包商核对确认”。显然，这是一份未经核对也未经确认的报告。值得注意的是，该审价并非基于双方合同约定。虽然，从本次诉讼看，原告认可了这份报告的金额，但也无法改变“未经核对”的事实，因此，原告用这样的一份报告中的结论作为计算依据，计算出2055450元所谓的“工程垫付款”，显然缺乏依据，也不合常理。

3．该清单中的具体项目存在诸多违背常理之处，缺乏可信度。

例如，03-43“中秋福利费200元”；09-85“杨某培训费220元”；09-90“调整6-9月单位缴纳社保2120.48元”。这些都是其劳动关系所在单位应依法承担的费用。又如，清单中出现大量油费、交通费、车费、过路费，且不说如何判断是否为项目部的费用，而且也不应该属于工程款范畴。让人惊讶的还有，2012-01-003“某中学交税金差旅费6543元”，且不说该费用是否应由项目部承担，难道交税也要这么大的代价？

4．该清单中大量费用发生在工程竣工乃至决算之后，这期间，项目部也早已不在，华某既无法参与该工程结算向业主要钱，更不能对结算结果提出意见，至于工程审价也不是华某委托，虽然华某认为不同意该结算金额，但似乎与他无关。由于原告将华某排斥在工程结算之外，对工程竣工之后的所有结算行为以及工程款付款行为均无法掌控乃至知晓。在此情形下形成的所谓的结算清单，何以让人信服？

值得一提的是，华某感到最委屈的是，既然工程款的支付一直由甲方掌控，而且在竣工后又被排斥在外，甲方单独与业主结算，那么就不应该向他主张工程款，更不应该反过来向他索要所谓的“亏损”。

五、原告诉请已过法定诉讼时效

且不说被告华某的主体是否适格，仅从时效上看，也早已超过法定期限。

1．本案签约时间在2002年，工程竣工在2003年，距2013年起诉已经过去十多年了。即便从质保期届满的2005年或者建行金华市工程预结算审查中心出具《审核报告》的2006年起算，距起诉也分别过去了8-9年。

2．原告并未提出任何证据证明在其起诉前两年内曾经向华某提出过权利主张。

3．结合本案，不可能存在原告不知道“权利被侵害”的情形。因为，工程早已竣工，且该工程早已经官方委托结算，而结算是工程款确定的最核心的时间点，任何与该工程相关的当事人都应当知道自己就工程款方面的权益如何。

4．诉讼时效是否过期的唯一依据便是权利主体是否知道或应当知道自己权利被侵害，即便是合同期满前被一方解除，另一方也不能以合同约定履行期尚未届满为由来否定诉讼时效已经开始起算。所以，原告所主张的所谓双方未结算以及还有工程款的诉讼在进行等理由，只有未依法主张权利，均不能否认诉讼时效已过。相反，既然早就发生工程款的纠纷，那么更表明诉讼时效早已起算。

5．原告之所以长时间不向华某主张工程款方面的权利，是因为，原告非常明白，在工程施工过程中，原告亲自派员掌控财务，工程竣工后，原告自己结算工程款，而且早已扣除了所谓的承包管理费、承包保证金等，而且华某自己也有垫付的工程款未收回，所以也不可能也不应该再向华某主张其权利。十多年之后，突然提起诉讼不排除其他因素的推动。但这一切都不能否认本案诉讼时效早已超过的事实。

综上，本案原告及被告的主体不适格，应依法驳回原告诉请；原告主张的“工程垫付款”缺乏法律与合同依据；原告诉讼时效早已超过，也应当驳回其诉讼请求。

浙江星韵律师事务所 

代理人：吴清旺律师

二〇一四年三月