浙江星韵律师事务所  王建林律师

摘要：近代后的中国借鉴了西方职权主义诉讼模式，建立了相应的刑事辩护制度。新中国成立后形成了强职权主义刑事诉讼模式，辩护制度的发展空间狭小。1996年和2012年刑事诉讼法法典的修改，借鉴了当事人主义诉讼模式的一些因素，标志着我国刑事诉讼模式向混合式诉讼模式的转型，并直接引起辩护制度的变革。探讨我国刑事诉讼模式转型的背景、原因、方向、辩护制度与诉讼模式转型的关系，有助于正确把握我国刑事诉讼模式和辩护制度的定位，切实开展刑事辩护活动。

关键词：刑事诉讼模式 转型  刑事辩护制度 变革

一、传统刑事诉讼模式与辩护制度

早在公元前约2500年的中国古代尧舜时期，就产生了刑事诉讼。但与欧洲的古罗马、古日耳曼相比，尽管我国早期奴隶制国家刑事诉讼中存在着以神兽断案的现象，但我国古代没有形成像古罗马和古日耳曼那样典型的弹劾式诉讼。同时，因政治上实行君主专制统治，诉讼民主缺乏，也没有出现像古代罗马那样的刑事辩护。从公元前21世纪的我国夏王朝开始，纠问式诉讼就开始萌芽，到战国时期，纠问式诉讼已经在我国形成，并一直延续到清朝末年。纠问式刑事诉讼只是封建统治者惩罚犯罪、保障专制统治的工具，不仅司法与行政不分，而且，审判案件的官员集侦查、控诉、审判于一身；刑讯逼供合法化，成为司法官办案的重要手段，被告人只是诉讼客体，不仅不享有辩护权，反而成为被刑讯的对象，辩护制度更是无从谈起。“古代中国一直未能产生刑事辩护制度及律师制度，究其原因，可以说，中国古代政治上的专制统治、经济上自给自足的自然经济、文化上的礼法合一以及以血缘、宗法关系为纽带而建立的社会结构起了决定性的影响和作用。”

清朝末年在沈家本的主持下以1890年日本刑事诉讼法为蓝本，制定了刑事诉讼法草案，近代意义上刑事诉讼制度在我国得以建立，与此相应的辩护制度也得到确立，延续了两千多年历史的纠问式诉讼模式也在法律文本上至此结束。尽管清政府制订的刑事诉讼法因清朝的灭亡没有得到实施，但此后北洋政府和国民政府的刑事诉讼法基本延续了清政府刑事诉讼法的基本内容。但由于当时历史背景条件的原因，北洋政府、国民政府的刑事诉讼法也没有在实践中得到落实，而封建纠问式诉讼仍然严重影响着当时的刑事诉讼，使刑事诉讼有回到纠问式诉讼的倾向，但中国刑事诉讼模式转向近现代职权主义诉讼的进程已经不可阻挡了。

在1949年新中国成立前人民政权的司法中，鉴于当时革命战争的特殊环境，刑事诉讼的目的主要是镇压敌人，保卫人民政权。总体上，对刑事诉讼的规定缺乏系统完整性。诉讼过程中，注重国家机关在刑事诉讼中的主导作用，强调权力因素，被告人的权利几乎被忽视。因此，从诉讼模式上看，1949年前人民政权的刑事诉讼属于职权主义，且富有浓重的行政追诉色彩。

1949年后，我国刑事诉讼制度刚开始进入建设就遭到十年“文革”的摧毁。1979年颁布的新中国第一部《刑事诉讼法》规定了刑事诉讼实行以公诉为主、自诉为辅的诉讼启动原则；诉讼职能上实行公检法分工负责、互相配合、互相制约的原则；被告人在诉讼中享有辩护权，在审判阶段还可聘请辩护人辩护；公检法必须依法办案，严禁刑讯逼供等等，使我国刑事诉讼模式具备了现代职权主义诉讼的基本特点。但是，因受政权结构、历史传统、经济方式和前苏联刑事诉讼模式的影响，与同时期国际上其它国家或地区的职权主义诉讼模式相比，我国刑事诉讼对国家权力的规制相对较少，对侦查权的司法控制几乎没有，审判权的行政化明显，权力因素在诉讼中活跃，被告人的主体地位明显弱化。因此，该法确立的刑事诉讼模式属于强职权主义诉讼模式。

在我国传统刑事诉讼模式下，辩护制度的产生和发展明显步履维艰。民国时期国民政府的刑事辩护制度在司法实践中基本没有得到落实。1949年新中国成立前，在人民政权法律文件中尽管规定了辩护制度，但因律师制度尚未建立，辩护人未能由律师担任。1949年新中国成立后至1954年间，律师制度基本上是被否定的，因此，刑事辩护制度也可想而知。1954年，新中国第一部《宪法》颁布，在第76条规定：“被告人有权获得辩护。”同时颁布的《人民法院组织法》还规定了被告人可以委托律师辩护。但“文革”期间，刚刚起步的辩护制度被彻底破坏。

“文革”结束后，我国恢复了法制建设，律师制度也得以重建。1979年《刑事诉讼法》和1980年颁布的《律师暂行条例》，较为系统地规定了刑事辩护制度，当时的辩护制度的主要特点有：第一，可以担任辩护人的人选包括律师、社会团体或被告人所在单位推荐的人、被告人的亲友。第二，辩护人介入诉讼的时间为公诉案件从审判阶段开始，自诉案件被告人可以随时聘请辩护人。第三，辩护人依法享有阅卷权、通信权和会见权。公诉案件进入审判阶段后，辩护律师拥有可以查阅公诉机关移送审判机关的全部案件材料，并有权与在押被告人会见和通信。第四，确立了指定辩护制度。公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，法院可以为被告人指定辩护人；被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当为被告人指定辩护人。第五，法庭审理过程中，辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问，或者经审判长许可后直接发问；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；辩护人可以在庭审中发表辩护意见，并与公诉人展开辩论。当然，这样的辩护制度根本上是由当时重打击犯罪、轻人权保障的强职权主义诉讼模式决定的。

综上，辛亥革命前的我国古代刑事诉讼模式曾出现过弹劾式诉讼，但主要是纠问式诉讼。辛亥革命后的我国刑事诉讼模式基本借鉴了近代西方资产阶级国家的职权主义诉讼模式，但仍深受我国古代传统制纠问制诉讼模式的影响。在人民司法的发展中，受我国政治和经济体制、传统诉讼文化和前苏联刑事诉讼模式影响，逐渐形成了强职权主义诉讼模式，并一直延续到20世纪90年代。当然，这种强制权主义诉讼模式与同时期的政治、经济体制相适应的。在强职权主义诉讼模式下，以权利保障为主的辩护制度受到严重抑制，无论是在制度功能上还是实际运作上，刑事辩护的生存空间狭小。正如日本学者田口守一所言，在由法官、检察官在刑事程序中担任主要角色的纯粹的职权主义诉讼中，维护被告人利益也是法官、检察官的职责。在这种意义上可以说，纯粹的职权主义是不需要辩护人的。

二、刑事诉讼模式的转型

进入20世纪80年代后，中国社会在经济体制和政治体制上经历了重大变革，经济发展模式从计划经济向市场经济转变，政治体制改革中提出了依法治国的方略，社会民主得到长足发展。显然，在政治、经济发生重大变革的背景下，司法领域中强职权主义的诉讼模式与政治、经济改革的趋势以及时代精神的要求已经不相适应，而开始于20世纪80年代后期在刑事司法实践中的庭审方式改革，直接引发了我国刑事诉讼在诉讼模式上的转型。但刑事诉讼模式转向何方？是转向当事人主义诉讼模式，还是转向当事人模式与职权主义模式的混合模式？在混合式诉讼模式中，是选择以职权主义为基础的混合式还是选择以当事人主义为基础的混合式？这是我国刑事诉讼模式在转型时面临的现实问题。对此，国内学界存在着外国法移植与本土资源之间的争论，但很显然，单纯的移植外国法律制度与单纯地坚守本土资源都是不可取的。我国刑事诉讼模式的转型必然是在立足本土资源的基础上，兼收并蓄外国法中科学、合理且能为我借鉴的因素，最后形成我国刑事诉讼的新模式。当然，刑事诉讼模式的转型必须考虑我国本土国情，必须考虑到民主、自由、人权以及与此相应的程序正义、司法审查制度、法官消极原理、沉默权制度等司法制度在国人的观念和生活中的接受程度以及过程。

我国刑事诉讼模式转型的标志是1996年对《刑事诉讼法》的修改。1996年《刑事诉讼法》修正案回应了修法前在理论上对刑事诉讼模式转型的论证和实务界对刑事模式特别是庭审模式的探索，一定程度上纠正了我国长期以来单纯地把刑事诉讼法作为刑法实现工具的程序工具主义观念，刑事诉讼法作为程序法的内在价值在一定程度上得到重视，惩罚犯罪与保障人权在刑事诉讼法中得到了一定程度的平衡，刑事诉讼模式中的国家权力开始被弱化和限制，一定程度上体现了中国民主法制发展所取得的成果，也在一定程度上借鉴了当事人主义对抗式诉讼的合理要素，特别是在审判方式上。从诉讼模式上分析，主要变化有：一是弱化权力因素。具体表现为取消了侦查机关的收容审查制度和检察机关的免予起诉制度。二是加强对被追诉人的权利保障，强化其诉讼主体地位。具体表现为对犯罪嫌疑人与被告人作身份区分；确立了未经人民法院判决对任何人不得确定有罪原则；一定程度上确立了疑罪从无；律师、辩护人参加诉讼的时间提前。三是强化审判机关的中立性，一定程度上体现了当事人主义的内容。具体表现为改公诉机关庭前案卷移送制度为移送主要证据复印件制度；法庭审判中改法官主导庭审发问为由控辩双方主导发问、举证质证、辩论；取消了法庭庭审前庭外调查制度。但是，在诉讼的侦查阶段和审查起诉阶段，除律师和辩护人参加诉讼时间有所提前外，实质性的辩护活动无法开展，侦查和审查起诉基本不受外部制约，保持了原来的强职权主义。因此，从1996年《刑事诉讼法》修正案看，我国刑事诉讼模式开始从1979年《刑事诉讼法》确立的强职权主义诉讼向职权主义诉讼与当事人主义诉讼混合的模式转变，但这种混合的基础仍然是强职权主义，这种诉讼模式的转变也是模糊而不清晰的。“从强职权主义因素在很大程大上被保留以及吸收当事人主义的一些内容考察，我国修改后的《刑事诉讼法》所确立的诉讼结构应当属于混合式——强职权主义与当事人主义的混合。”也有学者直接指出，“从刑事诉讼制度的整体情况看，刑事诉讼法虽经修改，但究其基本精神，仍然适应于我国社会的基本价值取向，十分重视对犯罪的打击控制，因此，仍然以职权主义甚至在某些情况下的超职权主义为主导。”

在1996年修正的《刑事诉讼法》施行十六年后，中国刑事诉讼法面对的经济、政治、社会状况已经有了相当的发展，《刑事诉讼法》也在顺应社会需求的背景下，在2012年再次被修改。从2012年《刑事诉讼法》修正案分析，诉讼中的权力因素进一步被弱化，当事人的诉讼主体地位和权利被进一步强化；2004年写入宪法的“尊重和保障人权”也得到明确规定；不得强迫任何人证实自己有罪得以明确；非法证据排除规则得到确立；证人拒证权也在一定范围内被认可；辩护制度大大加强；强制措施、审判程序等方面也有值得肯定的修改；并且增设了特别程序。但无罪推定原则仍未完全确立，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员讯问的内容仍被保留，公诉机关庭前移送案卷的制度得到恢复。因此，应该说，2012年《刑事诉讼法》修正案注意到了新的社会现实和新的刑事诉讼实践，尤其是突出的社会现实问题，适应了时代的变迁与社会生活的发展变化，整体上既较好地与原来的刑事司法传统保持一致，且能跟进与延续新的刑事司法实践，又让中国刑事诉讼法在一种坚定的现代化方向上前进，虽然步伐可能是缓慢的，但不至于南辕北辙。但是，如果与1996年刑事诉讼法修改规模比较，尤其是对诉讼模式从借鉴大陆法系到主要偏向英美法系、引入当事人主义因素的转变进行审视的话，转变依然有限。由此看来，2012年《刑事诉讼法》修正案在诉讼模式上延续了1996年《刑事诉讼法》确立的诉讼模式，强职权主义基础上的混合式诉讼模式依然没有改变，当然，这也许是刑事司法改革中“民族主体性”的体现。

综上，我国在清末变法后借鉴职权主义诉讼模式的基础上，在我国法律传统、政治结构、经济方式、社会观念的影响下，形成了强职权主义诉讼模式。在1996年和2012年两次修改刑事诉讼法后，引入了当事人主义诉讼的合理因素，特别是在审判方式、证据制度、辩护制度等方面的改革，使我国刑事诉讼模式向职权主义与当事人主义混合的诉讼模式转向，但在目前看来，这种诉讼模式的基调仍然是强职权主义的，而且，从发展趋势看，我国刑事诉讼的模式不可能发展成单纯的当事人主义或职权主义，基本趋势是职权主义基础上的混合式诉讼，只是强职权主义的基调将逐渐淡化，诉讼中的权力因素也必将越来越弱化。

三、刑事诉讼模式转型中的辩护制度变革

1996年《刑事诉讼法》修正案对我国刑事诉讼模式的调整，弱化了刑事诉讼中的权力因素，相应地，权利因素得到加强，而作为被追诉者核心权利的辩护权的强化尤为突出。这种刑事庭审方式上重大改革，旨在通过“完善庭审方式”，确保“被告人充分刑事辩护权”，辩护制度也相应地得到发展，与1979年《刑事诉讼法》确立的辩护制度相比，其主要变革表现在：第一，侦查阶段，律师以受聘请律师的身份介入诉讼，为嫌疑人提供法律帮助；审查起诉阶段和审判阶段，嫌疑人、被告人有权聘请辩护人。第二，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护人享有一定的调查取证权。第三，在审查起诉阶段有权查阅法律文书，在审判前阶段可以查阅公诉机关移送的证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片。第四，在改为由控辩双方主导进行的庭审调查中，辩护方有权举证、质证。第五，扩大刑事法律援助的范围。对于被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。但是，这一次《刑事诉讼法》的修改，侦查阶段和审查起诉阶段的辩护仍然是在没有中立裁判者主持下的非诉讼形态下进行的，并且，即使在审判阶段的辩护，由于实践中公诉机关改庭前移送案卷为庭审后移送，而辩护律师的辩护因无法全面查阅案件材料，又无法调查证据，使实质性的辩护很难进行，辩护律师在诉讼中的会见权、阅卷权、调查取证权等权利受到很大限制，司法实践中的落实更是不尽人意，甚至还不如修法之前。这一方面是由于对辩护制度的本身的规定不够全面，另一方面是因为没有规定与辩护制度相关的配套制度和措施有关。2008年修订的《律师法》，尽管加强了辩护律师的会见权、阅卷权和调查取证权，但由于在实践中受到公安部门和检察部门的抵制，基本上没有得到执行。

2012年3月再次修改的《刑事诉讼法》，辩护制度的变革成为修法的重大亮点，主要的变化有：被追诉人委托辩护人的时间和刑事法律援助的时间提前至侦查阶段；除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪外，辩护律师的会见权已基本不受限制；审查起诉阶段的阅卷范围从“诉讼文书和鉴定材料”扩大到“案卷材料”；辩护律师享有职业秘密权；死刑案件的复核中应听取辩护人的意见；等等。而且，得益于这次《刑事诉讼法》修改对非法证据排除规则和量刑程序的确立，使我国刑事辩护制度在辩护的形态上出现了程序辩护和量刑辩护。所以，尽管2012年《刑事诉讼法》修订后，我国刑事诉讼所强调的查明犯罪事实，正确适用法律惩罚犯罪的基本宗旨没有改变，刑事诉讼的基本模式也没有变化，但在1996年我国刑事诉讼模式发生转型后刑事辩护制度的变革却是持续性的，2012年《刑事诉讼法》修正案中确立的辩护制度比1996年《刑事诉讼法》和2008年《律师法》规定的辩护制度在具体内容上，其进步应该是有目共睹的。

我国刑事诉讼模式从职权主义模式向以职权主义为基础的混合式诉讼模式的转型，给刑事辩护制度带来的变革除了在内容上外，也在形式上引起了新变化。司法实践中，自1996年修订《刑事诉讼法》以来，审前辩护、程序辩护等这样的辩护新实践和新概念逐渐出现并逐渐为人们认识和接受。尽管这些新型的辩护形式在实践中至今仍然步履维艰，但我国刑事辩护的广度和深度得到了拓展。当然，我国刑事辩护制度的这些新变革和新探索，首先是直接得益于刑事诉讼模式的转型。

当然，我国刑事辩护制度的上述变革是与刑事诉讼模式的转型相应的。“作为刑事诉讼制度组成部分的刑事辩护制度必然与作为整体的刑事诉讼结构之间存在着一种共生关系，前者只能在后者的背景和框架内演绎，后者的历史类型直接影响和制约着前者的生成和发展。”诉讼模式决定着权力与权利的关系和控辩审三者在诉讼中的地位和活动方式，自然也决定了辩护制度的形态。具体而言，我国诉讼模式对辩护制度的制约体现在以下两方面：

第一，在诉讼观念和目的上，诉讼模式制约着辩护制度。从诉讼观念和诉讼目的看，我国传统的强职权主义诉讼模式一直以来注重的是发现案件事实真相，实现实体公正。这种信奉国家权力和注重社会利益的观念，使其在诉讼中强调依靠国家权力发现案件真相，也就必然忽视诉讼中的人权保障和对权力的规范，相应地，辩护活动也自然就没有多大的成长和发展空间。我国刑事刑事诉讼模式发生转型后，最直接的表现是诉讼中权力因素的弱化和权利因素的强化。职权主义诉讼与当事人主义诉讼相混合的诉讼模式是以发挥两种诉讼模式的长处，避免两种诉讼模式的短处为出发点的，诉讼理念上注重权力与权利的平衡，实体公正和程序公正并重，既要保障人权又要惩罚犯罪。从我国刑事诉讼转向以职权主义为基础的混合式诉讼模式来看，1996年和2012年两次《刑事诉讼法》的修改中，辩护制度都是改革的重点和亮点，并且诉讼模式的这种转型，直接制约着辩护制度的变革。从诉讼观念和目的上说，我国诉讼模式转型中辩护制度的变革，一方面是对诉讼模式转型的直接反映，另一方面也是我国改革开放以来社会观念变化在辩护制度上的体现。两次刑事诉讼法修改带来的辩护制度变革，根本上的变化是刑事诉讼中国家权力与当事人权利关系的变化，使我国辩护制度变革朝着保障人权，督促刑事诉讼中的国家机关依法公正地行使国家权力的方向转变，从最终结果上说，诉讼模式和辩护制度的这种转型和变革，目标仍然是惩罚犯罪和保障人权的平衡。

第二，在控、辩、审之间的结构关系上，诉讼模式制约着辩护制度。经过两次重大改革后的我国刑事诉讼制度，以职权主义为基调的混合式诉讼模式在诉讼结构上以诉讼中达到权力与权利的平衡为目标。审判前程序中以国家机关的权力调查为主，也在一定程度上注重对嫌疑人权利的保障；审判程序中，基本由辩护人与检察官主导诉讼，但法官仍保留着主动依职权进行法庭调查的权力，以保障查明案件真相，正确适用法律。这种混合式诉讼模式中，在控、辩、审之间的结构关系上，仍然以掌握着国家权力的控（包括侦查）和审为主导，辩护方不可能像当事人主义诉讼模式中那样深入和广泛地开展辩护活动，但比单纯的职权主义诉讼模式中的辩护更深入和广泛。因此，转型后我国刑事诉讼模式中的辩护制度因受制于诉讼模式，其价值取向并不是通过在审判方的主持下与侦、控方的对抗来维护当事人权益的，而是通过督促侦、控、审依法行使权力，以发现案件真相，实现对当事人权益的保障的，在一定程度上，甚至可以说是通过对侦、控、审在刑事程序中监督和合作，来实现辩护制度价值的。

结语

近二十多年来我国刑事诉讼模式的转型与辩护制度的变革，表面上看似乎是借鉴国外刑事诉讼制度引起的，但实际上，仍然是我国国家现代性进程中内在的社会经济关系变革的结果，是市场经济自由、独立、民主之精神，促使了刑事诉讼中权力与权利关系发生变化的结果。不过，这种刑事诉讼模式的转型和辩护制度的变革，尽管在法律文本上取得了显著的进步，但在中国这样一个权力本位的国度中，其在现实生活中的落地生根仍是一个艰难的过程，需要作为刑事辩护先锋的辩护律师不懈的“为权利而奋斗”，需要刑事诉讼中权力主体在诉讼观念上的切实转变，更需要我国社会改革的进一步推进，尤其是司法改革的深化。