作者：叶舒

【摘要】抵销权本是民法上的权利，将其运用于破产程序中对维护债权人的权益具有重要的意义。因此，我国破产立法确立了破产抵销权制度，同时也设立了必要的禁止条款，防止破产抵销权的滥用。本文结合我国最新的企业破产立法和笔者在担任破产管理人期间遇到的真实司法案例，分析探讨了破产抵销权制度的价值权衡、主体限定、权利行使程序与条件等具体问题，并就破产抵销权制度的进一步完善，从理论和实践层面提出了立法和司法建议。

【关键词】破产抵销权 价值权衡 主体限定 程序维析 评价引领

一、援引的案例

    2012年8月20日，杭州市萧山区人民法院裁定杭州萧山大桥纸箱有限公司（以下简称“大桥公司”）进入破产重整程序，同日指定浙江星韵律师事务所担任破产管理人。2013年3月11日，萧山区法院宣告大桥公司破产。

大桥纸箱为浙江天路电器有限公司（以下简称“天路公司”）加工定做纸箱多年，双方以询证函形式共同确认至2012年8月31日止，天路公司欠大桥公司加工款545713.69元。之后在大桥公司破产重整期间，又产生加工款1585793.30元，而天路公司仅支付了1909178.74元。截至大桥公司起诉前日2013年7月3日，天路公司尚欠大桥公司222328.25元未付。此款项虽经大桥公司一再催告，天路公司拒不支付。为此，杭州市萧山区人民法院于2013年7月4日受理大桥公司诉天路公司承揽合同纠纷案。2013年7月17日，天路公司向法院提起反诉，称“自2012年1月起，由于大桥公司内部经营管理不善，为天路公司加工的纸箱经常出现不同程度的质量问题，至今，库存不能用的问题纸箱累计已达5324只，价值达67639.3元；由于纸箱质量问题，天路公司不能如约向洗衣机客户全面履行销售业务，导致客户频繁取消订单，造成天路公司累计损失70万元，且天路公司和大桥公司业务员达成约定，由大桥公司赔付70万元的20%即14万元；天路公司于2013年2月5日、2月18日、2月20日发给大桥公司三份采购订单，至今没有供货，也没有回音，给反诉原告达成三批订单全部取消，给天路公司造成损失”，故反诉请求“一、准予反诉原告退回反诉被告有问题纸箱5324只，扣减相应加工款67369.30元；二、判令反诉被告赔付反诉原告因质量问题导致的经济损失140000元；三、判令反诉被告赔偿反诉原告未履行供货订单造成的经济损失赔偿人民币100000元；四、判决反诉被告承担本案诉讼费用。”同时，天路公司在庭审中要求和大桥公司的债权债务相抵销。

本文将结合该案例，浅谈破产抵销权若干实务问题。

二、破产抵销权制度之价值权衡

当一个民事主体破产以后，对其享有债权同时又负有债务的人能否对其主张抵销权，在国际上有两种截然不同的立法例：一种禁止抵销，如法国、比利时、卢森堡等国；而另外一种则认为可以抵销。我国《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

可见，我国允许破产抵销，只要不属于限制抵销的几种情形。天路公司原本应当和对大桥公司单纯享有债权的债权人一样，承受债权不足额清偿的不利法律后果，但是由于破产抵销权制度的确立，天路公司可以在满足行使抵销权要件的情况下主张抵销，从而可以使自己的债权在抵销的数额范围内获得足额清偿，这种清偿具有优先受偿的功能。在实务中，类似天路公司这样与大桥公司互负债务、互享债权的企业及个人普遍认为“欠大桥公司的债务被要求全额履行，而持有对大桥公司的债权却只能按比例受偿”不公平。因此，破产抵销权制度赋予这些企业及个人的“优先受偿权”使这一“不公平”现象得到根本改观。

相对的，抵销权制度与保障债权人公平受偿权的法律思想相冲突。破产抵销权的弊端首先表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。众所周知，破产法的核心理念就是债权人地位平等和债权人平等受偿。债权人地位平等的基本表现就是给予性质相同的债权以同等的对待，而给予性质不同的债权以不同的对待。然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人取得了优先受偿的优待，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。简言之，破产法上破产抵销权制度的确立以其对个别债权人的公平而抹杀了对更多的债权人的不公平，以个别正义为追求而牺牲了一个更大范围的公平1。

同时，该制度增加了管理人的工作难度。首先，这一制度的确立在一定程度上会诱发道德危机和诚信危机。当企业破产时，会促使其债权人和债务人的债权、债务非法集合，并进而导致某些人为了谋取非法利益而去钻法律的空子。其次，抵销权人行使抵销权，势必造成对于对破产企业单纯享有债权的债权人的不公，提高管理人维稳成本。

综上，笔者认为，鉴于我国已经立法确立了破产抵销权制度，管理人更要持极为谨慎的态度。对于理念上的冲突，我们暂时无法突破，但是对于引入这一制度后可能导致的各种现实问题，管理人却大有可为。我们完全可以通过审慎行使破产抵销权，来使这种负面影响减至最低。

三、抵销权制度之主体限定

（一）权利行使主体

    日本《破产法》规定抵销权的行使既可由债权人主张，在得到法院许可且符合破产债权人的一般利益的情况下，破产管理人也有权将属于破产财团的债权与破产债权相抵销。而德国的《支付不能法》、我国台湾地区都规定抵销权的行使只能由债权人行使2。我国最高人民法院关于适用《<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二) 》第四十一条规定，债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

出于对破产财产安全性考虑，主张抵销权的一般是债权人。由于破产抵销权本身所具有的优先受偿的功能，破产管理人不能无故主动提出抵销。破产管理人的职责是妥善有效地管理破产财产，并在当事人之间公平分配，如果由破产管理人就适于抵销的债权债务主动向破产人的债权人主张的话，很容易让其他债权人怀疑破产管理人是否暗箱操作，而这必将有损破产管理人的声誉和公信力，不利于破产程序的顺利开展，因此除非主动行使抵销权将使债务人财产收益，否则管理人不应主动行使抵销权。而法院一旦受理破产申请并指定管理人后，债务人本身已失去了对企业的管理处分权，自然也不能作为行使抵销权的主体。综上，在抵销使债务人财产受益以外的通常情况下，破产抵销权的行使主体仅限定为债权人比较恰当。

（二）审核认定主体

《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条（四）规定，确认抵销权是清算组职责之一。最高人民法院关于适用《<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二) 》第四十二条规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

由此法条可以得出两个结论：第一，管理人有权经审查后直接准予抵销，无须通过法院认定；第二，若管理人不认可抵销，必须在约定或规定期限内向人民法院起诉，由法院判定是否可以抵销。在实务中，也普遍存在像天路公司这样未事先向管理人主张抵销而直接向法院提出抵销的情形。笔者认为，若法院受理破产抵销权纠纷并判决抵销，也合乎法律规定（详见本文第四段所述）。综上，确认抵销权的主体可以是管理人，也可以是法院；决定不准予抵销的主体是法院。

四、抵销权行使之程序维析

本文所提到的案例中，天路公司未申报债权直接向法院提起反诉，并在开庭时要求法院直接判令债权债务抵销。法院能否受理反诉？若法院受理反诉并同时支持本诉和反诉请求，天路公司和大桥公司之间的债权债务是否能直接抵销？关于破产企业的债权人未事先向管理人申报债权和主张抵销而直接向法院起诉要求判令抵销时的处理程序问题，值得我们分析与探讨。

笔者认为，债权人要行使抵销权必须经过以下程序：

（一）主张抵销的债权必须依法进行申报

对主张抵销权的破产债权是否也应经过申报、确认，各国立法规定不一。有的国家立法规定，用于行使抵销权的债权无须申报债权，如德国旧破产法第53条。我国台湾学者也主张，行使抵销权的债权无须申报债权3。我国《企业破产法》第四十八条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”；第四十五条规定：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”任何债权，即使有财产担保的债权也应当进行申报。债权申报是新破产法的一项基本原则，换言之，任何债权如欲在破产程序中获得清偿，都必须申报，未申报的债权不得清偿。既然法律对于有财产担保的债权都要求申报，而抵销从实际结果看也具有优先清偿的性质，故主张抵销的债权也必须向破产企业进行申报，不能例外，未申报的债权，即便符合抵销的情形，也不能行使抵销权。

（二）主张抵销的债权必须得到确认

得到确认的债权才能在破产程序中受偿，没有被确认的债权不是破产债权，在破产程序中不能得到清偿。从《企业破产法》的规定来看，抵销与清偿的实际后果具有一致性。因此，行使抵销权的债权同样应当经过破产企业和债权人会议的审查、核查和确认，才不至于使少数债权人的利益凌驾于其他破产债权人的利益之上，从而公平的保护各债权人的合法利益。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条也规定，抵销权的行使应当具备“债权人的债权已经得到确认”这个前提条件。

天路公司作为可能债权人应当向大桥纸箱破产管理人申报债权。基于《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》中强调的“提高企业破产案件审判效率，推进市场化导向企业破产审判工作”精神，出于充分发挥破产管理人作用、简化破产工作程序及避免司法资源浪费的考虑，申报债权只须向破产管理人递交书面申报材料，由管理人审查后统一交由债权人会议核查及人民法院裁定确认。若可能债权人对债权认定有异议的，可根据《企业破产法》第五十八条的规定，向受理破产申请的人民法院提起诉讼。然而，像天路公司这样尚未向管理人债权申报和主张抵销而直接向法院提起反诉并要求抵销的情况在实务中非常普遍。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二十一条明确规定，破产申请受理前债权人就债务人财产提起的个别清偿诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理，破产宣告后人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外（笔者对此的理解是债权人请求给付之诉应变更为确认债权之诉）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起个别清偿诉讼的，人民法院不予受理。笔者认为，债务人破产申请被受理后，债权人在破产企业提起债权催收诉讼后提起反诉要求提前清偿的效果和就债务人财产提起个别清偿诉讼的效果是一致的，法院应予以驳回。但因而天路公司提起反诉时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》尚未发布实施，故在当时没有明确法律规定的前提下，法院并未驳回反诉，天路公司也未将请求之诉变更为确认之诉。大桥公司管理人只得依据《企业破产法》第二十五条第（七）款规定，履行代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责。《企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。据此，即使法院判决支持反诉请求，也不能直接执行大桥公司款项，天路公司仍应带着生效判决书向管理人申报债权。天路公司反诉请求虽未由给付之诉变更为确认之诉，但事实上也只能起到确认债权的效果。

（三）申请抵销

主张抵销的债权依法申报并经确认后，推荐做法是，债权人先向管理人主张抵销，管理人按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二) 》第四十二条规定处理。若天路公司拒绝向管理人主张抵销而直接向法院提起破产抵销权纠纷之诉，法院也可以受理，管理人履行代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责，由法院判定是否准予抵销。天路公司当庭提出抵销请求的做法，笔者认为不妥。即使不向大桥公司管理人申请抵销而直接选择以起诉方式要求抵销，也应等法院对本诉、反诉均判决并生效后向管理人申报债权，再以破产抵销权纠纷为案由另行起诉。

五、破产抵销权制度之评判与引领

由于破产抵销权对于破产债权人债权的实现非常有利，因此，规范破产抵销权的行使，防止滥用，就成为各国破产立法在确定破产抵销权的同时设定抵销权行使限制条件的通行做法。

    《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定，与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：
  （一）债权人的债权已经得到确认；
  （二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。
   经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。

     虽然《企业破产法》和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》对于行使破产抵销权的条件做了限定。但是这种列举式的立法例无法穷尽所有的不适于抵销的情形，显得不够细致和严谨，由此导致当实务中很多不适于破产抵销的情形出现时，现有的法律规定无从应对。对于此，笔者认为，除了现有的法律规定以外，完善对破产抵销权限制的规定非常有必要。结合实践经验，提出以下几点建议：

    （一）完善行使破产抵销权的程序。本文第四段通过对现有法律规定的分析，得出“主张抵销的债权必须依法进行申报并经确认”的结论。希望破产法律能够对此明确规定，从而使破产抵销权的行使与整个破产程序衔接，同时也赋予了债权人会议对行使破产抵销权一定程度的监督，客观上起到保护其他债权人利益的作用，也能更好地兼顾效率与公平。

（二）明确规定破产抵销权行使的期限。我国《企业破产法》没有明确规定破产抵销权的行使时间。通说认为应该在破产债权人宣告破产后、破产程序终结前或破产财产分配前行使破产抵销权。也有学者认为，破产抵销权的行使期间，始于破产申请被受理后，止于破产管理人向债权人会议提交其拟定的破产财产分配方案前4。明确规定破产抵销权的行使时间，有利于破产程序的顺利进行，如果破产抵销权人迟迟不行使破产抵销权，就会延误破产管理人的工作，迟滞破产程序的快速完结。

（三）明确规定银行不得划扣破产企业在其账户上的存款用于抵销破产企业对其所欠的借款和利息。因为客户存在银行的存款并不属于自己对所欠银行的债务的担保，此时如果允许银行直接划扣的话则无异于让银行直接抵销债务、优先受偿。大桥公司破产申请被法院受理后就遇到过这样的情况，其在某银行开立的账户尚未来得及注销，银行系统设定每日直接从大桥公司的账户上划扣逾期还贷利息，后经管理人多方协商将款项追回。

（四）按照破产法的公平受偿理念，如果进行抵销就有害于其他债权人利益的债权债务，不得主张抵销。此条款类似于我们经常使用的兜底条款，其目的主要在于限制一些暂时无法预料的情形。这类条款的运用，可以综合列举式立法例和概括式立法例的优点，并以此使得破产法相关规定能够更好地发挥效用5。

六、结语

虽然我国现行《企业破产法》及相应规定、解释与以往相比已有了长足的进步，但破产抵销权制度的局限性仍然存在，在实践中解决具体问题时，要区分情况、对症下药。破产抵销权制度问题的研究，不仅是一个理论问题，也是一个重要的现实问题。完善破产抵销权的立法，对人们正当权利的维护，完整破产法律链条的形成，都具有重要的理论和现实意义。