郑玲珠

摘要：电子商务小额贷款的法律性质是借贷关系，电子商务小额贷款公司的法律地位是非银行金融机构，作为互联网金融的一部分，是我国融资服务体系的组成部分，其立法是金融法体系的构成单元。基于金融法的二元规范结构，电子商务小额公司的法律规范结构应包括电子商务小额贷款机构的资质与其监管的公法规范、电子商务小额贷款交易的私法规范以及行业协会自律机制。前者基于电子商务小额贷款公司非银行金融机构定位，规定其准入条件、退出机制以及明确监管机构; 后者从鼓励交易原则出发，从公司的内部机制以及行业协会自律公约两方面进一步完善，给具体实践中的电子商务小额贷款公司起到指引作用，进一步完善放贷市场的法律规范。

关键词：电子商务小额贷款公司   法律定位  管控规范

电子商务小额贷款公司作为我国金融创新的一项举措正在蓬勃的发展。阿里金融是电商“触金”的一个讯号，除了阿里巴巴外，苏宁、京东、金银岛、生意宝也开始了各自金融服务发展路径都在试图建立自己的金融交易平台。据东证资管发行的阿里巴巴专项资产管理计划说明书显示，截至2013年4月30日，阿里小贷（包含“重庆阿里小贷”和“浙江阿里小贷”）开业至今累计获客户数24.03万户，累计发放贷款 803.08 万笔，累放金额 810.23 亿元，余额客户数 4.38 万户，贷款余额 11.48万笔，金额 19.78 亿元（不包括已转让贷款资产），整体不良率为 1.23% 。由此可见，网商开展小额贷款业务正在如火如荼地进行，但是当下并没有相关的法律法规对其有明确规定。在实践中电子商务小额信贷法律定位模糊不清，以及监管规范的错位和私法规范的缺位，这一系列问题将制约电子商务小额贷款公司的可持续发展。因此，本文依据我国现有的小额贷款立法，结合电子商务小额信贷的实际经营状况展开分析，首先明确其法律定位，进而论证电子商务小额公司的相关管控规范，以解决当前互联网金融立法的基础性问题。

一、 电子商务小额贷款公司的法律地位—非银行金融机构

电子商务小额贷款的法律性质为借贷关系，以下依据我国相关立法，结合电子商务小额贷款公司的业务和功能，对电子商务小额贷款公司在我国金融机构体系中的法律地位进行论证。

（一）当下电子商务小额贷款法律定位的相关规定（表一）

法律名称

相关法律条文

《指导意见》

第一点：小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。（公司性质）

《贷款公司管理暂行规定》

贷款公司是经过银监会批准的非银行金融机构。

《贷款通则》

第二条第二款规定贷款业务只能由银监会批准的金融机构才能从事。

《关于小额贷款公司执行<金融企业财务规则>的通知》

电子商务小额贷款公司执行金融企业财务规则。

《金融机构编码规范》

将小额贷款公司列在其他金融机构编码中

最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》

批复中明确指出企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

表一

由上述各项规定得出，电子商务小额贷款公司的设立架构属于公司性质，从事的信贷业务却属于金融机构职能，但是又没有金融机构牌照，本身存在违法的情况，亟需解决这种矛盾。再者最高人民法院的《批复》以及《合同法》对借贷合同的相关规定，电子商务小额贷款公司的借贷合同也属无效合同，因为违法了相关金融法规强制性规定，由此产生的合同纠纷也难以得到法律的支持，但是现实情况中仍在适用相关法律，存在一定冲突。

（二）电子商务小额贷款公司在我国金融机构体系中的准确定位

电子商务小额贷款实为小额贷款的一种，它既是电子商务的应用创新，又是小额贷款模式的创新。从经营模式、业务实质以及各学者对小额贷款公司定位的探讨得出电子商务小额贷款公司应确定为非银行金融机构。

1、电子商务小额贷款公司经营模式以及业务

根据相关资料查询，阿里巴巴小额贷款公司主要提供以下三种贷款：淘宝（天猫）信用贷款，淘宝（天猫）订单贷款、阿里信用贷款，均为纯信用贷款，不需要小微企业提交任何担保或抵押，且在设计上均支持以日计息，随借随还。

其中阿里信用贷款是阿里巴巴为会员企业提供的融资贷款服务，它主要满足会员企业在生产经营过程中产生的流动资金需求。其贷款额度为5-100万元（诚信通会员）、5-300万元(中供会员)；贷款期限为12个月；计息方式，固定贷部分：按月等额本息还款，贷款10万用1年到期结清，实收利息约10016元；循环贷部分：按日计息，随借随还，额度循环使用，日利率0.06%。

其申请流程为：

淘宝（天猫）信用贷款与阿里信用贷款类似，只是地域与额度有所不同。淘宝（天猫）订单贷款即淘宝（天猫）卖家以个人（企业）名义，用店铺中处于“卖家已发货，买家未确认收货”状态的订单申请贷款，系统会对这些订单进行评估，在满足条件的订单总金额范围内计算出可申请的最高贷款金额，发放贷款。最后当买家确认付款后,阿里小贷将自动以订单资金还贷。

2、对小额贷款公司性质研究

关于小额贷款公司的性质研究，各学者有着不同的观点，但是更多的倾向于认为小额贷款公司已经具备了非银行金融机构的性质。吴晓灵著《探索发展小额贷款公司》一文中提出小额贷款公司是“未来金融机构的预科班”。李有星、郭晓梅（2008）认为小额贷款公司与财务公司功能相似，经营贷款等业务，属于非银行金融机构。韩红（2008）在其博士论文中认为小额信贷公司是一种特殊的金融机构，应该给予金融机构的从业资格。“中国小额信贷之父”杜晓山在2008年农村工作通讯社采访中提到，“现在小额贷款公司已具备了给予适当定位和合法身份的条件和时机。这一系列的论证都支持了电子商务小额贷款公司定位为非银行金融机构。

由上述通过对阿里巴巴电子商务小额贷款公司业务的介绍分析，电子商务小额贷款其实质就是小额信贷业务，为小微企业解决融资难问题提供了很好的渠道。通过相关学者观点阐述，也论证了小额贷款已经具备了非银行金融机构的性质。

二、电子商务小额贷款公司管控规范

由上述论证对于电子商务小额贷款公司法律定位的明确，其立法体系属于金融法体系的构成单元。金融法是性质不同法律规范构成的二元结构，包括金融组织与金融交易的私法规制、金融监管的公法规制。本文认为应包括硬法和软法机制，在金融风险应对中，软法可弥补硬法的不足，还可细化硬法，因此应发挥软法和硬法的协同作用，上述的公法规制以及私法规制属于硬法方面，由此应该加上该行业协会的自律公约，以更好的实现硬法与软法的调和机制。根据电子商务小额贷款公司的定位分析，笔者认为应该从电子商务小额贷款公司监管的公法规范与金融交易的私法规范以及行业协会的自律公约三方面设立管控规范，给具体实践中的电子商务小额贷款公司起到指引作用，进一步完善放贷市场的法律规范。

（一）电子商务小额贷款公司监管的公法规范

1、相应的市场准入、运行与退出机制

（1）市场准入制度

国际上对于信贷主体的准入制度基本上存在如下三种原则自由主义、核准主义、准则主义。大部分市场经济发达的国家，对于从事商业贷款的金融公司采取登记制度。而在我国尤其是在金融方面，一直坚持行政审批的方式来设立，审批的具体过程以及相关一些手续并不透明，为了使整个市场更加公开、公平、公正，笔者建议借鉴《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》中的创新机制——“负面清单”管理模式。负面清单管理模式是指在自贸区的投资管理中采取通过负面清单的形式，让相关的投资主体在市场活动中具有较大的自由权的一种新的管理模式,它要求清单内容确定化，效力正式化。也就是相关的市场主体在法律法规没有禁止的情况下，可以从事相关市场行为。这一创新机制的运行体现了自贸区法治管理的初步形成，给与市场更多自主调节的空间，也让更多的市场主体公开透明的参与竞争。对于电子商务小额贷款公司的设立，在准入清单设置中，更应该注重电商平台的规范，没有完善的平台以及技术支撑，真实可靠的交易数据，一定的经营年限等，电子商务小额贷款公司难以很好的发展，尤其在风险控制方面难以掌控。对于地域限制，应该区别于一般的小额贷款公司，由于电子商务小额贷款公司借助的是网络平台，其面向的客户地域更为广泛，但是群体比较集中，集中于经营电商的小微企业，在清单中应明确除经济发展明显不平衡的区域设置地域限制外，其余地区不在限制范围。

（2）贷款利率市场化制度

信贷机构主要的收益就来自于贷款利率，利率的高低决定着信贷机构的盈利能力与可持续发展能力。基于当下小额贷款公司属于公司性质，受“四倍利率”的限制，公司的盈利点相对较低。随着金融体制改革的进一步深化，贷款利率市场化正在逐步进行。根据2013年7月19日中国人民银行颁布的《中国人民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知》，自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制。2013年9月24日，中国人民银行主持召开了市场利率定价自律机制成立暨第一次工作会议，审议通过了《贷款基础利率集中报价和发布规则》，进一步完善金融市场基准利率体系，指导信贷市场产品定价。接着同年10月25日，贷款基础利率(Loan Prime Rate，LPR)集中报价和发布机制正式运行,首日一年期贷款基础利率5.71%，比之前6%的央行贷款基准利率下降了0.29%。一系列改革措施说明了我国金融市场贷款利率市场化正在逐步深入展开。根据信贷市场较为完善的英国，在信贷立法回顾的白皮书中，对英国消费信贷法案未引入贷款利率上限政策的理由给出了较为全面的解释，大致包括以下几点:（1）由于信贷市场结构复杂多样，在实践中，引入适用于诸多不同类型的信贷产品的贷款利率上限制度，存在诸多困难。（2）较高的利率并不意味着交易的不合理或者费用过高，例如超短期的贷款利息相对较低，而其年化利率却非常高。（3）利率上限管制会导致利率向该上限浮动。（4）利率上限会导致一些放款机构退出市场，这样反而会导致一部分消费者无法获得替代形式的贷款，迫使他们求助于违法放款者。鉴于国内发展现状以及国外经验，笔者建议对电子商务小额贷款公司贷款利率也应取消限制，参考贷款基础利率，逐步建立健全小微企业和个人客户的风险定价机制。通过对小微贷款的融资以及运营成本、违约损失率等分析来建立小样本数据的风险定价机制，借助国家中小企业发展中心的大数据库批量抓取有关数据以及互联网电子商务平台的有关商品流和资金流等大数据积累跟踪分析验证客户所在行业和地区的风险定价指标，从而确定小微信贷的基础利率。电子商务小额贷款公司再根据大数据分析，对借款人做出信用评级，进而确定借款利率。如此使得市场主体拥有更多的自主权利，更加充分的竞争，促进资金的使用效率。

（3）退出机制

小额贷款公司的退出机制主要是申请解散或破产清算，但是解散或破产清算按照的是《公司法》的相关规定，并未考虑其金融机构的性质，没有充分考虑对整个金融秩序的影响，可能基于传统的小额贷款公司有地域性的差异，难以统一规定。目前国内几个较大的电子商务小额贷款公司，他们具有全国性，也并不存在地域差异，同时其实际上兼具了融资，如阿里巴巴小额贷款公司通过与东方资产证券管理公司合作，推出首个基于信贷类资产的资产证券化项目，如果监管机构不考虑公共利益，不将其金融机构的特性纳入考量，必然会对公共利益造成损害。因此笔者建议参考《中华人民共和国商业银行法》、《信托投资公司管理办法》等关于金融机构破产和解散的类似规定，按照我国有关金融类机构的破产规定执行，设立接管和托管制度，以最大限度保障公司持续经营，维护债权人的利益。另外完善股东的退出机制，在保证整体利益的情况下，股东可自愿退出，但需要经过股东大会的决议，同时各股东对于退出股东所带来的损失承担连带责任，这样保证了股东的权利，免除投资者的后顾之忧，也保证了债权人的利益，吸引更多的资本投入。

2、明确监管机构

在法律定位明确的情况下，进一步确定监管部门以及监管范围，在国外放贷人的监管主体也有所不同。如日本将放贷人监管的权利赋予了金融服务机构（Financial Services Agency），在2006 年的《放债人法修正案》中，这一机构的监管职能被进一步加强，允许其对于放贷人的行为进行调查，并具有解除放贷人主管的权利。如英国，根据其《消费信贷法》，规定公平贸易局负责“放贷人”牌照的发放、变更、撤销、续展等实施工作，公平贸易局是于 1973 年建立的独立政府部门，属于独立于金融监管部门之外的监管机构。如放贷人立法比较成熟的南非，则由独立的行政部门来监管，但也隶属于财政部。通过以上的比较以及根据我国的实际情况，笔者认为由银监会负责我国非金融机构贷款人的监管较为合适。首先，电子商务小额贷款公司从事的信贷业务属于银行业的一部分业务，《银行业监督管理法》规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，这也更符合法律的规定；其次银监会具备履行金融机构监管的能力，具备专业的人才及经验，可以避免非专业性的监管，同时可以促进双方的合作，提高资金的运转效率，有效控制金融市场的风险。

3、加强网络平台风险的控制机制

电子商务小额贷款主要通过网络来实现，因此网络平台的建设显得至关重要。据调查，网上黑客的攻击活动能量正以每年10倍的速度增长，他们利用网上的任何漏洞和缺陷非法进入主机、窃取信息、发送假冒电子邮件等。这样就可能使得整个资金账户存在安全隐患，客户的相关信息造成泄漏，对个人以及企业造成无法弥补的损失。因此公司应加强计算机软件硬件的建设，提高信息安全保障水平，完善整个网络系统，增强其防御能力。另一方面我们要充分考虑电子商务小额贷款具备了网络金融的特点，需要充分考虑监控手段的技术依赖性特征，在监管部门上除了以银监会为主导外，需要网络监管部门的积极配合，通过使用前瞻性技术以及预测技术，克服技术落后、网络风险交叉传染、法律滞后以及网络货对风险进行统一的前瞻性处理。因此笔者建议将技术水平纳入电子商务小额贷款公司的准入考核范围，参照《电子银行业务管理办法》以及《电子银行安全评估指引》制定相应的互联网金融平台管理标准和技术规范，强化技术认证门框，构建技术安全屏障，确保平台运行安全。在监管部门上，强化网络监管部门的地位，积极配合主管部门做好技术风险防范。

（二）电子商务小额贷款公司组织与交易的私法规制

1、电子商务小额贷款公司内部机制

电子商务小额贷款公司实质为互联网金融的一部分，从事的为放贷业务，因此笔者建议应该更多的参照非银行金融机构的组织架构，严格按照规章制度设立董事会、监事会等，同时对从业者的要求也该更为严格，尤其是高级管理人员要实行资格准入管理，借鉴传统金融管理人员准入要求，结合互联网行业要求，制定互联网金融高级管理人员资格管理办法，对于拟任职董事、高级管理人员任职资格需要有详细的说明材料，制定规范的操作流程，推行市场化原则，试行公开招聘制度，建立高管人员黑名单数据库，防范互联网金融高管人员的道德风险。除了严格的准入制度外，更应该增强其风险控制意识，对于核心岗位应该实行定期轮岗，离岗审计制度，规范工作流程，防止违规行为的发生。

另一方面应加强公司内部的风险控制机制，创新风险缓释和风险定价机制，优化风险定价模板，使公司内部更好的掌控风险，实现风险收益对风险损失的平衡。创新风险准备和财务核销机制，建立基于历史违约数据的网络贷款风险准备金机制，完善配套损失追偿和财务核销制度，实现风险损失的及时消化和贷款资金的良性循环。

2、电子商务小额贷款公司的交易规范

电子商务小额贷款公司主要的业务是发放贷款，双方的交易是建立在平等主体之间的商事活动。电商小贷包含了贷款申请、贷前调查、贷后审查、抵押、还款等各个环节，但是目前我国相关放贷条例在电商小贷的经营范围、签名认证、账户安全，交易有效性，交易节点等规则尚存在缺失。如一个公司的账户为法人拥有，但平时却授权给公司财务管理，那么交易中是本人行为还是授权行为就不确定，容易出现借贷关系认定问题。因此笔者建议立法应明确相应的规范，使得交易活动有法可依。另外完善相关的电子商务法律，如《电子签名法》、《电子商务法》、《计算机信息保护条例》等。

（三）完善行业协会自律监管机制

在市场失灵、政府失灵理论中，有人主张在市场“看不见的手”和政府“看得见的手”之外,引入“第三只手”——即以行业协会为主体的中间调节机制。行业协会的出现，在市场和政府之间搭建了沟通的桥梁,一定程度上弥补了市场和政府的缺陷。但我国大部分的行业协会定位不清，更多的行业意志受控于政府意志，并未能真正发挥行业协会应有的功能。因此我们应该大力发展行业协会的建设，培育自律监管机制的形成。目前由中国支付清算协会组织并发起的互联网金融专业委员会，主要工作包括互联网金融领域的研究、交流、行业服务、自律四大方面。同时还制定了《互联网金融专业委员会章程（草案）》以及《互联网金融自律公约(草案)》（以下简称《公约（草案）》），探索发展互联网金融自律组织，引导成员单位加强内控建设，提升防范风险和安全经营能力。但是《公约（草案）》并没有详细的规定成员企业的责任制度、争端解决机制以及奖惩机制，如此容易使《公约》缺乏约束力，难以起到预设的作用。因此笔者建议（1）严格要求会员遵守行业协会章程，遵守和执行行业行为准则、道德准则以及《公约》规定。如果会员违反行业规章,行业协会可以对其进行惩罚乃至 除去会员资格；（2）完善争端解决机制，对于内部争议，可以采取调查、协商、内部听证等方式处理，对于外部争议，在会员企业不便时，行业协会可代为起诉。（3）设立奖惩机制，明确规定惩罚措施、惩罚程序等，对于优秀会员企业设立奖励机制，可以营造良好的行业氛围，促进交流。

三、结语

综上，明确电子商务小额贷款公司非银行金融机构的法律定位，由此作为逻辑起点，确立以硬法和软法相互协调的法律机制，填补电子商务小额贷款立法缺失，通过完善相关规定，为小微企业融资行为创造公平竞争的金融市场环境，保障典当交易的各类市场主体均能参与金融活动并获得相应的金融服务，基于平等地位进行公平交易，公平分享金融发展带来的经济增长和社会效益。