作者：周建伟

辩护律师会见安排时间（37条）

非法物证、书证排除规则（53条）

配偶、父母、子女作证义务（59条）

拘留二十四小时通知除外规则（84条）

限于时间和个人水平，笔者重点选择了四条提出修改意见，供全国人大和社会各界参考。

1.关于第三十七条第二款的修改意见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所至迟不得超过四十八小时安排的规定，容易滥用。建议修改为应当当场及时安排会见，同时列举不当场安排的情形。

草案第三十七条第二款规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

上述条款，对不当场安排会见的情形，没有予以明确规定，只怕实践中会走样，最后变成不当场安排成为常态。这样的话，对辩护律师会见权实质上会制造障碍，人为提供不便。现在的看守所都在郊外，多数在数十公里之外。会见一次，如果要跑两趟，无论从哪个角度看，都是不合适的。因此，笔者强烈建议明确规定哪些案件看守所可以不当场安排，以保障辩护律师会见权的顺利实现。具体哪些案件可以不当场安排，笔者建议限于实施恐怖活动犯罪危害和国家安全犯罪。

将第三十七条第二款修改为：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当当场及时安排会见，除侦查阶段危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪在四十八小时内安排会见外。”

2. 关于第五十三条的修改意见。违反法律规定，收集的物证、书证是否可以作为指控证据使用？原规定容易滥用，建议非法物证、书证排除规定明确不排除的例外规则，采取列举的形式。以限制例外规则的适用。

草案第五十三条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

上述非法证据排除规则中对物证、书证作了有条件排除的处理。笔者认为，这一“严重影响司法公正”的条件，并不是非法物证、书证排除的条件。如果这一规定通过，其后果必将得出只要不影响司法公正的，非法物证、书证就可以适用的结论。这一结论，破坏性是极大的。它会鼓励警方冒险非法取证，甚至通过刑讯逼供的方式获取物证、书证线索。笔者认为，这一规定与初衷肯定是不一致的。

在其他法治国家，关于非法物证、书证的排除，是以排除为一般规则，而以少数情况下可以适用作为例外规则。这些少数情况表现为：其他合法来源同时取得（独立来源例外）、必然可以发现的物证、书证（必然发现例外）。

为避免刑讯逼供言词证据排除的虚设，根本上消除刑讯逼供，笔者建议非法物证、书证排除规定除外条件，并采取列举的形式，以限制这一规定的适用。

将五十三条修改为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，除属于其他合法来源取得的或者必然发现的情形外，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

3．关于第五十九条的意见。嫌疑人的配偶、父母、子女是不是可以不作证？建议与一百八十七条法院审理阶段不强制出庭作证保持一致规定，除外嫌疑人的配偶、父母、子女的作证义务。

笔者注意到五十九条和一百八十七条的矛盾之处。

草案第五十九条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

草案第一百八十七条规定，经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。

草案、现行刑事诉讼实践均没有要求证人必须出庭作证。因此，根据草案一百八十七条的规定，法院不强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。仅仅只能解释为被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证，但是，在侦查阶段和审查起诉阶段，嫌疑人的配偶、父母、子女是不是也可以不作证呢？这一点必须明确，现在舆论普遍认为“大义不灭亲”。

笔者认为，第五十九条的规定应与一百八十七条的规定保持一致。

建议修改为：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是嫌疑人的配偶、父母、子女除外。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

4. 关于八十条的修改意见。拘留后二十四小时通知家属的除外情形，掀起了舆论的最大争议。根源在于规定的不确定，产生了歧义。建议在表述上明确限于两种类型犯罪同时满足有碍侦查的条件。

草案第八十四条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。

上述条款的表述“等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，舆论多数认为一“等严重犯罪”留下模糊空间，留下扩大解释的空间；二是严重犯罪和通知可能有碍侦查属于并列情形。笔者认为草案原条文的表述属于等内等即限于两类犯罪，“通知可能有碍侦查”是对前述犯罪类型的进一步修饰。然而，法律制定的要求之一在于明白、确定，因此，笔者建议明确规定限于两类犯罪，并应满足有碍侦查的条件。特别是后者，“通知可能有碍侦查的情形”不属于单独的通知例外情形。

将八十四条修改为“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，且通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

上述条文修改已经在全国人大网输入，遗憾的是不让输入修改理由。

浙江星韵律师事务所律师 周建伟

2011年9月4日 杭州