浙江星韵律师事务所 周建伟[1]
    根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，《刑事诉讼法》已经第二次修正，并将于2013年1月1日正式实施。新修正后的《刑事诉讼法》[2]对刑事辩护将产生什么样的影响，是机遇还是挑战？或者既是机遇又是挑战？实务界对此认识并不统一。个人以为认识角度的不同，会有不同的评价。从条文宣示角度看，机遇多于挑战。从条文的执行看，挑战可能多于机遇。
一、新刑诉法一定程度扩大了刑事辩护权
1.新刑诉法明确规定尊重和保障人权（第2条）
律师界老前辈说到这一条，感慨万分，来之不易。吕思源大律师多次表示，律师要高高举起“尊重和保障人权”这一面旗帜。
2.新刑诉法强化了辩护权
第一，明确规定辩护权（第14条），[3]并规定侦查期间，犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人（第33条）。[4]由此，明确了侦查阶段律师受犯罪嫌疑人委托提供法律帮助的法律地位，是辩护律师。
第二，明确规定辩护律师职责包括维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利（第35条）。这是修正前没有明确规定的。
第三，明确规定侦查期间辩护律师可以向侦查机关了解罪名和案件有关情况，提出意见（第36条）。[5]修正前司法解释有规定可以了解罪名和案件有关情况，但是，并没有明确规定向侦查机关了解情况，以致向侦查机关了解会招致拒绝。修正后明确了可以向侦查机关了解案件有关情况。同时，明确规定了侦查阶段辩护律师意见附卷。[6]
第四，明确规定了辩护律师凭“两证一委托”可以会见犯罪嫌疑人、被告人，会见时可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据（第37条）。[7]
第五，明确规定了律师可以调取三种证据（第四十条）。[8]即犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据、未达到刑事责任年龄的证据、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。
第六，明确规定了非法证据排除规则（第54条）[9]，明确规定了“证据确实充分”须排除合理怀疑的定罪标准（第53条）。[10]前者为律师程序辩护，后者将死刑案件证明标准推广至普通案件，值得辩护律师重视。
第七，赋予辩护律师行使诉讼权利遇阻碍申诉控告权（第47条）。[11]
第八，明确规定公安机关移送审查起诉告知辩护律师（第160条）。[12]
第九，诉讼各环节重视律师意见（第193条），庭审更具对抗性。[13]
第十，规定了庭前会议制度（第182条）。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见。庭前会议制度，为律师提供了庭前沟通的机会。修正前，庭前沟通基本上是公诉人占优势。现在制度化，基本上做到了形式上的平等。
第十一，明确规定证人强制出庭作证制度（第187条、第188条）。[14]
第十二，死刑复核程序，明确规定了律师可以要求听取意见（第240条）。[15]
二、新刑诉法背景下刑事辩护面临的挑战
1.咨询风险大，委托人身份核实难
律师接待当事人咨询的风险始终是一个值得重视的问题，特别是当事人投案前的咨询。这里与谁见面、如何见面、咨询的内容都需要慎重。
根据新刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人（第33条第3款）。[16]当前的实践中，犯罪嫌疑人的亲友可以代为委托辩护人，除了家属可以委托辩护人，朋友也可以委托。新刑诉法限于近亲属，这无疑是加大了律师的审查义务，可能形成一个挑战。
2.会见申请由看守所审查带来的新挑战
条文上规定看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。在执行层面，可能带来一些麻烦。比如：安排不及时。另外，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，明确规定应当经侦查机关许可，并由侦查机关通知看守所。（第37条）实际上，侦查阶段，会见需要批准的案件范围扩大了，由原来的一类案件扩大到了三类案件。特别是特别重大贿赂犯罪案件，“特别重大”界定权在检察院反贪部门。
3.申请会见监视居住的犯罪嫌疑人、被告人难度不减
监视居住由公安机关执行，会见监视居住的犯罪嫌疑人、被告人等于要向公安机关提交手续，难度恐怕不会减少。
4.会见核实证据带来的新挑战
新刑诉法明确规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师会见时可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。由于口供证据的易变性，嫌疑人口供、同案人口供核实风险极大。
5.调查取证特别要慎重
新刑诉法规定了辩护律师三类证据的调查取证权，其中嫌疑人不在犯罪现场的证据，如果是言词证据，一定要慎重。言词证据具有易变性，而且证人避重就轻、受感情因素掺杂等不确定因素甚多。其他证据，务必核实证据的来源、形式、效力。
6.提交证据要保全
前述三类证据，根据新刑诉法的规定，有义务提交办案机关。为避免证据丢失，是否提交原件，当面提交还是公证提交，必须有所考虑。
7.非法证据排除难
新刑诉法明确规定了非法证据排除规则。但是，程序启动实际仍然很难。辩护律师提出非法证据排除，首先必须提供刑讯逼供的线索和材料。其次，讯问录音录像，是否可以当庭播放。新刑诉法并没有要求通过对录音录像的质证来排除非法证据。期待司法解释完善规定。最后，非法物证、书证并未排除，“毒树之果”未排除，刑讯逼供的根源实际未消除。
8.证人出庭作证难
新刑诉法规定证人出庭作证须具备三个条件：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；人民法院认为证人有必要出庭作证。
9.办案机关案件移送告知义务仍然缺失
新刑诉法明确规定了公安机关侦查终结移送审查时告知辩护律师的义务，但是，对于检察机关审查起诉结束时，并未明确规定其告知辩护律师的义务。死刑复核程序中，同样缺少办案机关告知义务的规定。
10. 辩护律师执业风险依旧
新刑诉法规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为（第42条）[17]。引诱证人伪证，说不清。
三、做谨慎乐观的理想主义实践者
新刑诉法已经明确规定“尊重和保证人权”，是一个具有里程碑意义的立法。实现法治，尽管道路曲折，但是大势所趋。1959年印度《德里宣言》确立法治三原则：正当程序、司法独立、律师自由。[18]犯罪嫌疑人获得辩护的权利，是一项基本人权。通过律师辩护维护犯罪嫌疑人的基本人权，帮助其获得公正司法，为法治基本要求。为此，律师当坚定信心，谨慎乐观，防范执业风险，做理想主义的实践者。
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[1]周建伟，浙江绍兴人，法学硕士，浙江星韵律师事务所律师。
[2]为便于阐述，下面简称“新刑诉法”。
[3]第十四条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。
[4]第三十三条犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
[5]第三十六条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。
[6]第一百五十九条在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。
[7]第三十七条辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
[8]第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。
[9]第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
[10]第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
[11]第四十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
[12]第一百六十条公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。
[13]第一百九十三条法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。
审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。
[14]第一百八十七条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
第一百八十八条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
[15]第二百四十条最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
[16]第三十三条犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。
犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
[17]第四十二条辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。
[18] 1959年在印度召开的“国际法学家会议”上通过的《德里宣言》。《德里宣言》确认的法治原则是：（1）根据法治精神，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持个人尊严的各种条件。（2）法治原则不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。