浙江星韵律师事务所 徐霄燕律师

自2009年2月28日《刑法修正案(七)》将“非法从事资金支付结算业务”纳入刑法规范范畴以来，全国各地因非法从事票据贴现业务而被以非法经营罪判处刑罚的案件不断涌现。从2009年6月立案侦查的“全国首例”因非法贴现涉罪的王斌案，到2010年被浙江省公安厅列为十大经济犯罪案件之首的徐顺案，再到今年7月刚立案的萧山900亿案票据大案，因涉案金额特别巨大，件件引起社会轰动。虽然王斌案在立案之初公检两方对非法贴现是否犯罪以及犯何种罪意见分歧，但在2009年10月16日，经公安部协调，江苏省公安厅、江苏省检察院共同召集办案人员，在南京市会商，并于2009年11月17日，中国银监员会应公安部经侦局的请求，以公函的形式认定“王斌注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”后，公检两方对非法贴现行为构成非法经营罪达成统一认识，此后，法院对非法贴现的行为无一例外的都以非法经营罪定罪处罚。此次萧山林岗案，舆论虽对杭州、萧山地区因此案导致企业融资困难进一步加剧表示关注，但对非法贴现罪与非罪，却未见有人提出异议。但笔者认为，民间票据贴现不属于《刑法修正案(七)》规定的“非法从事资金支付结算业务”，不应被认定为非法经营罪。

一、票据贴现不属于银行资金支付结算业务，因此民间贴现票据亦非“非法从事资金支付结算业务”

根据中国人民银行《支付结算办法》第三条，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。《支付结算办法》第六条规定， 银行是支付结算和资金清算的中介机构。从上述规定可知，支付结算业务属于商业银行的一种中间业务。

商业银行中间业务是指商业银行充当中介或代理的业务，即不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务。支付结算业务一般涉及四方当事人，即付款人、付款人开户行、收款人、收款人开户行。商业银行支付结算的特点是支付结算行为的发生取决于委托人的意志，银行接受客户的委托，以中介或者代理人的身份开展业务，商业银行在办理支付结算业务时不直接以债权人或债务人的身份出现，风险主要由委托人承担。商业银行在办理支付结算业务时，通常以收取中间业务手续费的形式获得收益。

票据贴现，根据中国人民银行于1996年6月颁布并于同年8月1日开始施行的《贷款通则》第九条的规定，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。中国人民银行于1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。

从上述规定可知，票据贴现在性质上讲，是银行与持票人之间的一种票据买卖行为，是银行的本人行为，而非中介或者代理行为。从主体上讲，票据贴现法律关系涉及双方当事人，权利义务主体是银行与持票人，不涉及第三人。从盈利模式上讲，票据贴现业务是银行的一种贷款业务，银行从事票据贴现获取的是贴现利息，而非中间业务手续费。

通过上述分析比较，我们可以得出一个明确的结论，银行票据贴现不属于支付结算业务的范畴。国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三项将“未经中国人民银行批准，擅自办理结算、票据贴现”并列为非法金融业务活动，也充分说明支付结算业务与票据贴现既非相同的概念，也非包含与被包含的关系。

因此，民间票据贴现，就算如王斌案中公检法所认为的那样，空壳公司充当了商业银行的角色，非法从事票据贴现业务。因票据贴现业务并非银行支付结算业务，因此非法票据贴现也不能被认定为是非法从事资金支付结算业务。司法实践当中，套用修正后的刑法第二百二十五条，以“非法从事资金支付结算业务”为由认定民间票据贴现构成非法经营罪明显是错误的。

二、现行《刑法》以及立法、司法解释均未将民间票据贴现列入非法经营罪的范畴，根据罪刑法定原则，民间票据贴现不应被认定为非法经营罪

1、现行《刑法》以及立法部门、司法解释规定的构成非法经营罪的行为

我国刑法经过8次修正，现行《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采用叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。根据该条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

上述第四项为兜底条款，在修订刑法的过程中，对于是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法确立了罪刑法定原则，刑法规范必须明确具体，这是罪刑法定的内在要求。因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容。另一种意见认为，在立法时无法对某类犯罪的具体罪状尽列无遗的情况下，倘若一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。虽然新刑法最终采纳了后一种意见，但对兜底条款的适用要严格限制的意见，已是公认。为了严格限制兜底条款的适用, 立法与司法机关多次明确本条“其他”范畴的非法经营行为。具体为（1）非法买卖外汇；（2）非法经营电信业务；（3）非法经营出版物；（4）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品；（5）非法经营互联网业务；（6）非法经营彩票；（7）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利；非法票据贴现不在其内。

2、将民间票据贴现认定为非法经营罪不符合罪刑法定原则

1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，在第3条中明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的 “类推制度”。罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。如前文所述，无论是现行刑法还是司法、立法解释均未将民间票据贴现列入非法经营罪的范畴。而民间票据贴现由来已久，在2009年前，鲜见有因非法贴现票据而获刑的案例，这正是刑事司法活动遵循罪刑法定原则的体现。既然民间贴现票据并非刑法修正案（七）所列的“非法从事资金支付结算业务”，则民间票据贴现仍未被明文规定为犯罪。根据罪刑法定原则，民间票据贴现不应被认定为非法经营罪。

三、民间票据贴现行为具有行政违法性，但不具有刑事违法性，规范票据市场不应“以刑代行”

1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。同时该办法第二十二条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。目前刑法规定上述非法行为构成犯罪的有:擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪、转贷牟利罪、非法从事支付结算业务罪、集资作骗罪、骗购外汇罪等。而非法票据贴现并未入刑，因此，在现阶段，民间票据贴现因未经中国人民银行批准，违反了国家对行政事务的管理规定，属于行政违法行为，依法应予行政处罚。

但行政违法与刑事犯罪是两种性质截然不同的行为，关乎罪与非罪，不可同日而语。在法律体系中，刑罚应是最后予以考虑的保护手段。只有在其它手段不起作用的情况下，它才能允许被使用。一般观点认为行政违法性、严重的社会危害性是准确认定刑法第二百二十五条第四款“其他非法经营行为”应把握的罪质条件，即一种经营行为是否达到刑事评价层面, 除具备行政违法性外, 其社会危害性还需严重到必须刑法介人的程度。民间票据贴现，虽因未经中国人民银行批准，违反了行政法规，一定程度上扰乱了金融管理秩序，但其程度尚不足以给予刑事评价。

如前所述，根据《贷款通则》等相关规定，银行对未到期票据予以贴现，其实质是银行对持票人的一种贷款行为。在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，非法发放贷款、票据贴现是被并列的两种非法金融业务活动。但涉嫌非法放贷的企业间借贷，随着社会经济的发展，法律的规制逐步宽松，从最初的认定借贷无效、收缴利息、罚款慢慢演变到司法实践中只认定无效，不收缴利息及罚款，到近几年越来越多的法院明确企业之间自有资金的临时调剂行为，不作无效借款合同处理。2011年11月10日，央行负责人在讲话中明确指出民间借贷是正规金融的必要和有益补充，具有制度层面的合法性。2012年3月28日，国务院批复决定设立浙江省温州市金融综合改革试验区，在中央确定的温州市金融综合改革的十二项主要任务中，“规范发展民间融资”居十二条之首。民间借贷已摘掉非法的帽子大步走入阳光下，但对于几乎同质的民间贴现行为,却在轰轰烈烈地用最严厉的刑罚代替行政管制，法律的公平性、合理性丧失殆尽！在法制社会，“以刑代行”不可取！

四、民间票据贴现宜疏不宜堵

近年来，我国，特别是经济发达地区，普遍出现民间资金多、投资难，中小企业多、融资难的问题。而之所以出现“两多两难”，则是长期以来经济发展与金融改革进程不相匹配所致，根本的原因是金融管制过严。在票据的问题上，众所周知，票据除了支付职能、汇兑职能、结算职能、信用职能、还有一个非常重要的职能即融资职能。但如果按照中国人民银行的规定，票据的签发、取得、转让都必须具有真实的贸易关系，则我国并无融资性票据。在这样的金融制度下，企业需要钱，除了上市就是借款，除了导致企业融资资本结构极不合理，也大大增加了银行的贷款风险。大量企业因为现金流断裂、短期内又无法使用票据融资，最终走向破产。而银行为了降低放贷风险，大量采用联保互保制度。但联保互保制度，犹如多米诺骨牌，一家倒下，其它各家纷纷倒下。目前江浙地区大面积“联保互保“企业的资金链出现问题，窟窿越来越大，大量企业面临崩溃，银行业亦深受牵连即是明证。

在市场经济条件下，有需求就一定会有满足需求的手段。企业合理的融资需求被压抑的后果只能是另辟蹊径。目前票据市场上没有真实交易关系的融资性票据大量存在，从另一个层面反映了市场对于票据融资功能的客观需求。民间票据贴现，正是在这样的背景之下“应运而生”。不可否认，在民间，票据贴现已经形成一个庞大的产业。而目前的乱象，全源于我们只堵不疏的管理模式。可以断定的是，以目前的形势，即使抡起刑罚的大棒，也根本无法堵住这股“洪流”，因为充分发挥票据的功能、促进资金融通、提高资金利用率是市场经济发展的客观需要。套用孙中山先生的一句话，市场的洪流，浩浩汤汤，顺之者昌。逆之者亡。市场对于金融机制的改革已逐渐形成倒逼之势。要破解两难、规范票据贴现行为，其根本路径就是要让票据融资行为浮出水面，促进票据贴现市场的阳光化、规范化和法制化。