作者：徐霄燕

案情摘要

2003年7月20日，放暑假到富阳市渔山乡外婆家做客的11岁男孩倪某与其舅舅的儿子结伴到渔山溪边的一块空地上玩篮球。突然篮球被抛出场地，弹到溪边道路上后滚入渔山溪。倪某为捡回篮球不慎滑入溪中深潭，溺水身亡。闻此噩耗，中年得子的倪父倪母几度昏厥。

事后经调查，出事深潭系周某等四人在溪中挖土所致，周某等人的挖土行为事先未经有关部门审批，事后未采取必要防范、警示措施。在与周某等协商无果的情况下，倪某父母走上了长达四年的诉讼之路。

诉讼经过

【一审】2004年7月，倪某父母向富阳市人民法院起诉，要求周某等四被告支付死亡赔偿金263600元，丧葬费10426.50元，精神损害抚慰金5万元以及交通费医疗费误工费等1万余元。

一审法院查明：（1）2003年7月，受害人倪某到富阳市渔山乡外婆家做客，7月20日，倪某从其外婆家的窗户爬出，与其舅舅的儿子结伴到渔山溪边玩耍。两人在玩篮球时，篮球滚入溪中，为取回篮球，倪某滑入因挖土而形成的深潭。（2）出事潭系四被告为造纸厂填土方所需挖掘而成。四被告在出事潭挖土未办理审批手续，挖土后未采取防范和警示措施。（3）四被告在渔山溪出事地段挖土的行为，客观上符合了渔山溪清障的整体规划，客观上有利于渔山溪的整体泄洪能力，对于保护沿溪群众的生命和财产安全起到了一定的促进作用。

一审法院认为：由于出事潭系四被告未经有关河道管理部门批准开挖形成，且形成后未能采取相应的回填措施，亦未设立警示标志，与本案损害后果的发生有一定的因果关系，四被告对本案的损害的发生应承担相应的民事责任。但本案损害后果的发生，主要是由于原告对其儿子监护和教育失职所致。同时被告在在渔山溪出事地段挖土的行为，客观上符合了渔山溪清障的整体规划，客观上有利于渔山溪的整体泄洪能力，对于保护沿溪群众的生命和财产安全起到了一定的促进作用。

一审法院判决：对本案的损害，原告倪某父母负75%的责任，被告周某等人负25%的责任，同时周某等四被告支付原告精神损害抚慰金1万元。

【再审】收到一审判决后，倪某父母双双病倒。因住院治疗而耽误了上诉期。2007年8月，倪某父母向富阳市人民检察院提出申诉。2007年10月16日，杭州市人民检察院根据富阳市人民检察院的提请抗诉报告书，向杭州市中级人民法院提出抗诉。杭州市中级人民法院发函令富阳市人民法院立案再审。

再审查明：除原审法院查明事实中第3项外，本案事实与原审查明事实一致。

再审法院认为：四被告取土地点在渔山溪中，取土后形成的深潭是在2001年9、10月份，受害人倪某出事时在2003年7月，该溪中本来就有水，也有自然形成的水潭。小孩在溪边玩耍，处于高度危险之中，监护人的监护责任重大，原审判决由原告承担主要责任并无不妥，检察机关关于原审赔偿责任分配不当的抗诉理由不能成立，原审判决应予维持。

再审判决：维持原判。

【终审】面对再审后这样的判决结果，无疑让刚燃起希望的倪某父母遭受了再一次的打击。一心想通过法律途径讨个公道他们，此时的精神状态几乎处于崩溃的边缘。他们执着的已不再是判决书上所确认的一个赔偿数字，而是到底是谁害死了自己的孩子？是自己？还是周某等人？

2008年2月，离倪某出事已5年有余，倪父经人介绍找到本人，希望本人能接受他们的委托，代为上诉。倪父一再强调要为儿子讨个公道，如果通过法律不能为自己讨回公道，将不排除采取极端的方式来了结此事。而面对本案一审败诉，检察院抗诉又败诉的现实，我陷入了沉思：本案事实是否正如一审、再审所认定的那样？二审能否出现转机？

通过对案件分析，我认为原审和再审判决在责任分配上与法律规定不符，确实有失公正。为了进一步查明事实的真相，除了研究已有的案卷材料外，我还调取了事发当年渔山溪的水文资料，专程赶至现场进行了查看。在此基础上对本案提出如下疑问：

一、再审认定“受害人倪某出事是在2003年7月，该溪中本来就有水，也有自然形成的水潭，小孩在溪边玩耍，处于高度危险之中，监护人的监护责任重大……”，该事实认定是否正确

其一，是否如再审认定那样自然形成的溪沟也存在高度危险？通过案卷分析和现场查看，我发现：（1）证人於某、蒋某等的证言均可证明出事地点在挖掘前水深最深只到膝盖，根本不足以发生溺水身亡的危险。（2）倪某父母与周某等人提供的照片均显示，事发时出事地点除这一鲜为人知的深潭外，溪沟其余地方岩石裸露，几近干涸，根本不足以发生溺水身亡的危险。上述照片已被原审法院认定为有效证据。（3）周某等人的证人施某、韩某证言表明，出事地段河床抬高，水位比庄稼还要高。而出事时并没有水淹农田的情况，说明出事时溪沟里的水几乎是干涸的。

上述证据表明，原判关于“出事地点本来就有水，也有自然形成的水潭，小孩在溪边玩耍，处于高度危险之中”的判断完全不是建立在证据证明的事实的基础之上，其错误是显然的。

其二，再审认定“小孩在溪边玩耍，处于高度危险之中，监护人责任重大”是否合理？

1．如前所述，事发地点除了被告挖掘的深潭有高度危险外，其余地方并无危险，更谈不上高度危险。

2．受害人倪某出事前并不是在溪边玩水，而是在村道上玩篮球。只是因为篮球滚入溪沟，倪某为取回篮球，才不慎滑入被上诉人挖掘的深潭中，导致不幸发生。事发时倪某11岁，作为11岁的男孩子，暑假期间在村里与小伙伴玩篮球，再正常不过。而身为孩子的父母，允许孩子玩篮球何错之有？更重要的是，出事深潭鲜为人知，倪某父母按常理根本无法预料到孩子会滑入深潭溺水身亡。原判因此认定监护人责任重大，显然错误。

二、再审判决倪某父母负75%的责任分配是否符合法律规定？是否有失法律公平、公正原则

再审维持的原判判决依据是《民法通则》第106条、第130条、第131条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《民法通则》第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条对上述法律规定做了明确的细化，即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

本案当中，周某等人为了取土获利，违反法律的规定，未经任何部门审批，在渔山溪中挖沙取土，形成危险的深潭后，既不采取安全措施，又不设置警示标志，对本案事故的发生，无疑存在重大过失。而对于受害人倪某来说，其根本无法预见危险源的存在。在突然滑入深潭后，根本无法控制损害后果的发生。因此这一事件对受害人来说，纯属意外，不存在过失，更说不上重大过失。因此，根据最高院的上述规定，被上诉人应当承担本案全部赔偿责任。

另根据再审判决书可知，周某等一方对于本案适用《民法通则》第125条并无异议。该条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。而本案当中，一审、再审对于周某等人既未采取安全措施，又未设置明显标志这一事实都已明确认定，而本案也不存在受害人故意、不可抗力等免责事由，法院依法理应判决被上诉人承担全部赔偿责任。（当然，关于本案是否适用《民法通则》第125条，本人觉得还是有争议。）

综上，再审判决由倪某父母承担75%的主要责任，而具有重大过错的侵权行为人周某等只承担25%的次要责任，显然与法律规定相悖，更有失公平、公正的裁判原则。

三、再审判决赔偿一万元精神损害抚慰金是否合理

精神损害抚慰金虽属法官自由裁量的范围，但倪某父母中年痛失品学兼优的爱子，几近崩溃，原审却仅判决赔偿1万元精神损害抚慰金，显然过低，根本无法弥补受害人家属的精神损失，也与司法实践不符，显失公平。

综合以上上诉理由，我代倪某父母向二审法院提交了上诉状。上诉后，二审法院依法组成合议庭开庭进行了审理。

二审法院经审理认为：出事潭处于渔山溪中，该地点不属于公众经常聚集、活动和通行的地点，故该人身损害赔偿纠纷不适用《民法通则》第125条之规定，而仍应适用《民法通则》第106条第二款所确立的过错责任原则之规定。出事深潭系被上诉人周某等四人未经审批挖土形成，使自然形成的渔山溪发生人为结构改变。深潭形成后，四被上诉人也未采取任何必要防范、警示措施，以致该潜在危险无法为常人所预料，根据原审认定之有效证据照片所示，溪滩浅水处与深潭之间出现的较大落差超乎常人对溪沟的一般认知，而该潜在危险同样也难以被倪某在捡篮球时所预料。原审中，四被上诉人并未提供证据证明2001年违法取土所形成的深潭至倪某溺水时已经随着时间的推移而使危险程度减小或者该危险已被周围群众所普遍知晓，故四被上诉人应对倪某溺水身亡的损害后果承担主要责任。倪某从外婆家窗户爬出，与伙伴在溪边玩耍虽有一定的危险性，但实际损害后果乃监护人所难以预料，因此原审令两上诉人因监护不当而对损害后果承担主要责任不妥，应予纠正。

二审判决： 2008年9月19日，二审法院作出终审判决，撤销富阳市人民法院作出的一审和再审判决。改判周某等四人承担60%的损害赔偿责任。改判周某等四人赔偿倪某父母精神损害抚慰金3万元。