《治安管理处罚法》与《刑法》存在着大量的法律竞合，在刑事律师的办案实务中往往会遇到与公安机关交涉应当刑事立案还是行政治安立案的问题。如办案实践中最为常见的寻衅滋事行为，在《治安管理处罚法》与《刑法》中都有着明确的规定，因此在办案时就需要对两部法律中寻衅滋事行为的具体表现形式进行总结和比对。而类似的轻微违法行为，由于立法和实务的认定标准较为模糊，而治安管理处罚权和刑事侦查权都掌握在公安机关手上，不免出现自由裁量权的上下浮动而直接导致案件定性的不同，对于刑事律师的办案形成了不小的阻力。

2019年4月26日，浙江星韵律师事务所品牌活动之“星韵讲堂”2019年第五期（总第二十六期）继续开展。本期讲堂由本所刘云波律师主持，分享主题为“从寻衅滋事罪的认定难点看轻微违法案件中行政处罚与刑事处罚的边界”。

刘云波律师通过对比《治安管理处罚法》与《刑法》中有所竞合的违法行为，并着重对寻衅滋事行为进行探究，寻找出共性的因素，从情节、数额以及危害后果等多方面综合考量行为的社会危害性，并通过对寻衅滋事行为立法现状和实践现状的梳理，探究当前治安管理处罚与刑事司法衔接过程中的一些问题。

刘云波律师认为，寻衅滋事行为的表现形式多样，实践中存在认定为治安案件还是刑事案件的难点，既有罪与非罪的难点，也有此罪与彼罪的难点，但通过总结概括，可以根据以下几个因素综合判断寻衅滋事行为的违法与犯罪：第一，行为的方式与手段。行为的方式和手段对危害结果的大小有着决定性的作用，不同的行为和方式对社会造成的影响也不同。因此在区分违法与犯罪时，应考虑行为人是否使用了暴力、威胁等手段，是否采取了公开或者有组织的方式等。第二，行为造成的直接危害后果和间接不良后果。考虑行为人是否造成被害人自杀、是否造成公私财产重大损失，是否造成公共秩序混乱短时间难以恢复。第三，行为的时间和地点，同一种危害行为在不同的时间和地点的社会影响不同。第四，行为人的一贯表现。行为人的一贯表现在某种程度上反映了行为人的主观恶性，多次寻衅滋事、屡教不改都是行为人主观恶性大的体现。

刘云波律师还提出，对于《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接问题，监督和救济程序非常重要，一方面公安机关要规范自身自由裁量权的行使，另一方面检察机关应当积极发挥作用。而刑事律师在办案的过程中，应当主动积极搜集证据，依据专业知识对案件的定性提出合理建议。

文/刘云波

图/吕越鹏