作者：童卫华

内容提要 “红绿王老吉之争”，广药集团最终从加多宝公司取回了红罐王老吉商标的使用权。但广药集团与加多宝公司对忠诚于王老吉商标标识的消费者的争夺，使得广药集团收回红罐王老吉商标使用权的事件成为商标标识权利人可能侵害消费者利益的起点。我国商标法单纯的商标标识保护模式无法避免商标标识权利人利用商标保护的法律规定侵害消费者的利益。商标保护需要回归到对消费者利益保护的出发点和落脚点，脱离消费者利益保护的商标保护可能使得法律设定的商标保护的手段被异化为对消费者利益实施侵害的手段。我国商标法对缺乏消费者利益保护的具体条文，单纯地商标标识保护模式使得商标保护中对消费者利益的保护缺失，推动商标法从单纯的商标标识保护模式走向商标显著性保护模式，将“是否造成混淆”确立为商标注册、使用、侵权判断的首要判断标准，才能在商标保护的过程中保障消费者利益。

关键词 商标保护 消费者利益 商标标识保护模式 商标显著性保护模式

2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对有“中国商标第一案”之称的“红绿王老吉之争”作出了仲裁裁决，广药集团收回了香港鸿道集团（加多宝公司母公司）红罐王老吉的商标使用权。“红绿王老吉之争”在法律上似乎有了一个定论。但加多宝公司与广药集团对消费者的争夺却才刚刚开始。加多宝公司在仲裁裁决公布之前就已经开始采取去王老吉化的措施，仲裁裁决公布之后更是利用各类手段告诉消费者此“王老吉”非彼“王老吉”，自己才是原来被称为“王老吉”的正宗凉茶的生产者，尽量对减少王老吉商标标识忠诚的消费者。而广药集团则马上推出了自己的红罐王老吉产品，试图顺势全盘接收王老吉的大好江山。被放在砧板上的鱼肉就是消费者的利益。

按照我国《商标法》第一条的规定，商标法的立法目的为“为了加强商标法管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商品信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。保障消费者的利益是我国商标法律保护的宗旨之一。但中国国际经济贸易仲裁委员会对“红绿王老吉之争”的裁决却使消费者的利益成为生产、经营者欲以分割的鱼肉，法律对商标的保护没有体现为对消费者利益的保护，我国商标保护法律法规在商标保护中对消费者利益保护的缺失顿时凸显。

一、“红绿王老吉之争” 凸显的我国商标保护中对消费者利益保护的缺失

据媒体报道，王老吉凉茶虽然具有175年的历史，但在2002年之前除去广东、广西和江浙地区，王老吉凉茶的推广乏善可陈。2002年加多宝公司主打“怕上火就喝王老吉”之后，王老吉凉茶才红遍大江南北[2]。王老吉商标标识权利人广药集团也是在认识到了王老吉这一商标的潜力之后，才于2003年推出绿盒王老吉。但直到这次“红绿王老吉之争”，消费者很少有知道绿盒王老吉与红罐王老吉分别出自不同的生产商。只是在广药集团与加多宝公司商标使用权争夺白热化之后，在媒体的报道下，消费者才明白：原来绿盒王老吉与红罐王老吉并不是一家人。

在王老吉配方这一关键点上，从媒体报道来看，广药集团强调的是其前身为为王老吉药厂，加多宝公司高调宣传的则是自己拥有凉茶创始人传下来的秘方，声称“加多宝自1995年推出第一罐凉茶起，都是采用同样的配方，来自凉茶创始人传下来的，口味和感官没有变化”，最终形成了广药集团拥有王老吉中国内地商标专用权，加多宝公司拥有王老吉祖传配方的局面[3]。

1995年，加多宝公司从广药集团取得红罐王老吉商标使用权，使得加多宝公司可以用王老吉商标销售用王老吉祖传配方生产的红罐王老吉产品。今天，加多宝丧失了红罐王老吉商标使用权，又使得王老吉商标与用王老吉配方生产的产品发生分离。信息不对称的消费者对王老吉商标标识的错误认知可能使消费者买到其想买的产品的基本利益受到侵害。法律对“红绿王老吉之争”的裁决即使符合我国商标法成文法律规定，也难以实现商标法保障消费者利益的立法目的。我国商标保护中对消费者利益保护的缺失活生生的展现在了法律界的面前。

二、对消费利益保护的缺失造成商标保护宗旨被异化的趋向

（一）商标起源于对消费者利益的保护，对消费者利益的保护是商标保护的出发点

商标不同于同作为知识产权的专利和版权，不是在人类拟制了某种制度后才产生的权利，其作为产品或服务标记使用的历史可追溯到自人类有交易生活开始[4]。而生产经营者在自己的产品或服务上加上自己标记的原因是为了表明其对产品或服务的质量负责，便于国家对其监督。商标保护最早是基于社会公共利益的目的，不是为了保护商标标识权人的私人利益。例如，1266年英国政府颁布的面包师强制标志法就要求面包师必须把自己的标记适当地标在所制作和出售的面包上，以保证面包的质量和重量。我国古代的《唐律疏义》中“物勤工名，以考其诚，功有不当，必行其罪”的规定也是对产品或服务的提供者对其提供的产品或服务质量负责的要求。这些要求保护的都是消费者，不是标志所有人[5]。

如果放在现在商品经济的语境来理解商标的起源，可以说，商标起源于国家对消费者利益保护的强制性要求。标识产品或服务的来源，让产品或服务提供者在其提供的产品或服务上标记自己的适当标记的目的是籍以保证产品和服务的质量，便于国家对其监督。保护消费者利益的社会公义才是商标保护的出发点，也必将是商标保护的落脚点。

（二）对消费者利益的保护是商标财产价值的来源和保障，是商标保护的落脚点

一般认为，商标具有两大作用：一是表示商品、服务的出处；二是保证商品、服务的质量。在产品或服务上标记产品或服务提供者自己的标记，在表明产品或服务的出处的同时也便于国家对该产品或服务进行监管，奖优罚劣。久而久之，消费者就会在商标标识和产品或服务的提供者之间建立直观地联系，将同一商标标识下的产品或服务归纳为同一提供者提供的产品或服务。在商品经济纷繁的交易中，消费者最终将对该产品或服务提供者的忠诚简化为对该商标标识的忠诚。这种忠诚使用商标标识的使用者有机会以更低的成本销售其商品和服务，获得消费者忠诚，创造了商标的财产价值。消费者对商标标识的忠诚才是商标财产价值产生的源泉，而在商标创设过程中没有对消费者利益的保护就不可能有消费者的忠诚。所以，对消费者利益的保护是商标财产价值的来源和保障，是商标保护的落脚点。

（三）脱离消费者利益保护的商标保护，可能使得法律设定的商标保护手段被异化为对消费者利益实施侵害的手段

商标的财产价值来源于消费者认可的商标与产品或服务质量之间的联系，来源于消费者对商标所代表的产品或服务来源的忠诚。但现代商品经济错综复杂，信息严重不对称，消费者对商标所代表的产品或服务来源、质量的忠诚已被简化为对商标标识的忠诚。消费者一旦对某种商标标识所代表的产品或服务建立了忠诚，就可能简化地认为标识该商标的产品或服务与其忠诚的产品或服务具有同一来源同一质量。在现代社会产品或服务种类极大丰富，而同质竞争又普遍存在的情形下，消费者甚至将对产品或服务的忠诚直接转化为对商标标识的忠诚。商标标识因此有机会脱离其所代表的产品或服务而独立存在。生产经营者有可能利用消费者对商标标识的简化忠诚让消费者购买其不想购买的产品和服务，侵害消费者利益。如果商标保护仅对商标标识进行保护，仅强调商标标识权利人对注册商标的专用权，像“红绿王老吉之争”、“唯冠IPAD”这样的，商标标识权利人利用其他生产经营者建立的消费者对其商标标识的忠诚销售非消费者忠诚产品的情形就会出现，法律对商标标识权利人的保护可能被异化为实施侵害消费者利益的手段。

三、我国商标法在商标保护中对消费者利益保护的不足

（一）商标法对保障消费者利益的立法目的缺乏具体条文予以落实

我国商标法虽然在第一条立法目的中明确规定“保障消费者和生产、经营者的利益”，但在具体条文中却缺乏对消费者利益保障的条款，商标法对注册商标专用权的保护、对商标使用的管理都是围绕商标权人展开的，对保障商标权人依据商标法获得商标利益作出了规定，但对商标权人引用商标法忽视、甚至侵害消费者利益的情形没有作出相应的防范规定。

（二）商标法中单纯的商标标识保护模式与商标保护的出发点和落脚点相悖，使得商标法设定的商标的保护手段可能被异化为商标标识权利人实施侵犯消费者利益的手段

商标保护的出发点和落脚点是商标对消费者利益的保护，即让产品或服务的提供者在其提供的产品或服务上标上自己的标识明确产品或服务的来源，便于国家监管，防范、制止和惩戒混淆产品或服务来源的行为，避免消费者因为误认而买到自己不想买的产品或服务。但在我国商标法的条文中，消费者混淆的可能性既不是商标侵权的判断标准，也不是驳回商标注册申请的判断标准，而仅仅关注商标标识是否相同或类似。我国商标法在商标注册和商标侵权中仅仅关注商标标识是否相同或类似的单纯的商标标识保护模式使得商标法对商标的保护与其对消费者利益的保护脱离。

在“红绿王老吉之争”中，由于历史的原因，广药集团因为承继了原王老吉药厂，成为了王老吉商标在中国内地的注册商标专用权人。但在1995年前，王老吉商标下的凉茶仅仅是两广、江浙一带的地方品牌，王老吉商标当时的市场价值与今天的市场价值不可同日而语。真正让全国消费者认可王老吉商标的产品无疑是加多宝公司利用王老吉配方生产出的红罐王老吉产品。今天消费者对王老吉商标标识的忠诚很大程度上不是来源于王老吉商标175年的历史，而是消费者对加多宝公司生产的红罐王老吉“怕上火就喝王老吉”理念的认同。王老吉注册商标专用权人与消费者忠诚的王老吉商标所代表的商品提供者分属于广药集团和加多宝公司。在我国商标法单纯的商标标识保护模式下，在加多宝红罐王老吉商标使用权无法续期的情况下，裁决加多宝公司不能使用王老吉商标生产广药集团拥有注册商标专用权的王老吉商标产品不能说违反商标法的成文规定。中国国际经济贸易仲裁委员会关于广药集团收回红罐王老吉商标使用权裁决后出现的市场主体将消费者的利益当作鱼肉来争夺的乱像，是我国商标法单纯的商标标识保护模式下在商标注册和商标侵权中不首先判断消费者产生混淆可能性所必然产生的结果。这种单纯的商标标识保护模式还使得商标标识权利人有机会利用商标法设定的商标保护的规定，利用消费者对商标的混淆认知，实施侵害消费者利益的行为，取得不当利益，法律设定的商标保护的手段可能被异化为实施侵害消费者利益的手段。

四、从单纯的商标标识保护模式走向对商标显著性保护的模式，在商标保护中保障消费者的利益

（一）从单纯的商标标识保护模式走向对商标显著性保护模式的必要性

1．商标保护的基本原理要求我们的商标法从单纯的商标标识保护走向对商标显著性保护的模式

商标标识本身不具有商业价值。只有在该商标与某种产品或服务的质量、来源建立某种联系，消费者对商标标识所代表的产品或服务产生忠诚进而将之简化为对商标标识的忠诚后才具有商业价值。所以，保护商标与商标所代表的产品或服务来源、质量之间的联系，保障消费者可以买到自己忠诚的产品或服务，才能保护商标权益。而对这种联系的保护体现在商标法上就是对商标显著性的保护。商标显著性保护模式与单纯的商标标识保护模式不同，商标显著性保护模式下判断商标能否被注册、是否发生商标侵权时首先判断的是“是否会对消费者造成混淆”，以保护商标与产品或服务来源、质量的确定联系，制止和惩戒造成消费者混淆的商标侵权。在这种模式下，即使广药集团从加多宝公司取回了王老吉商标的使用权也不能当然地全盘接收加多宝公司在王老吉上的江山。广药集团如果不能消除消费者对广药集团产品与加多宝产品之间可能产生的混淆就不能当然的使用王老吉商标生产销售红罐王老吉产品。通过对商标显著性的保护，以消费者是否会产生混淆为商标使用和侵权的首要标准，才可以避免单纯商标标识保护模式下可能产生的商标保护与消费者利益保护产生矛盾的情形，体现商标保护的基本原理。

2．与世界商标保护模式接轨要求我们的商标法从单纯的商标标识保护走向对商标显著性保护的模式

其他国家和国际组织商标保护中普遍采用的是对商标显著性保护的模式。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第16条（授予的权利）第1款规定，“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能”。《与贸易有关的知识产权协定》该条的规定的落脚点在于“如果这种使用可能会产生混淆”，“若对相同货物或服务使用了相同标记仅仅是推定存在混淆可能”的一种方式，不是判断的首要或最终的标准。而美国的《兰哈姆法》第43条的规定中，在禁止对他人商标标识使用的规定上，其禁止的也是对商品来源的虚假指示和虚假描述情形，立足点也是对商品来源的混淆上，而不是仅仅是商标标识是否相同或相似上[6]。我国商标法单纯的商标标识保护模式与世界商标保护的规定背道而驰。

3．司法在商标保护中对消费者利益的保护所作的努力作用有限，要求我们的商标法从单纯的商标标识保护走向对商标显著性保护的模式

司法实践中，商标法单纯的商标标识保护模式对消费者利益保护缺失的情形时有发生，从最高人民法院到各级地方法院对商标保护中消费者利益的保护也作出过努力，但这些努力作用有限。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条在对类似商品或服务的解释中引用了“容易造成混淆”的判断标准，对商标法单纯的商标标识保护模式有所突破，但也仅在商标侵权中加大了商标保护的力度间接保护了消费者利益，无法解决“红绿王老吉之争”中产生的消费者利益被人鱼肉的情形。部分地方法院在司法判例中对单纯的商标标识保护模式也作出了纠正[7]，但因为我国是成文法国家，商标法成文法的规定才具有法律约束力，这些案例也仅仅是在个案中基于公平公正采取的权宜之计。司法在商标保护中对消费者利益的保护所作的努力作用有限，这要求我们的商标法从单纯的商标标识保护模式走向对商标显著性保护的模式。

（二）我国商标法从单纯的商标标识的保护模式走向对商标显著性保护的模式，需要对商标法作的必要调整

1．将是否造成消费者混淆列为商标能否注册和使用的首要判断标准。

商标显著性要求注册的商标不能造成消费者对商标与该商标所代表的产品或服务之间的联系产生混淆，商标的注册和使用必须保证消费者能够正确认知商标所代表的产品或服务的来源和质量，满足商标显著性要求，防范、制止和惩戒造成消费者混淆的商标注册和使用。

2．将是否造成消费者混淆列为商标侵权的首要标准，在扩大保护商标标识权利人商标权益的同时防范商标标识权利人对商标标识权利的滥用。

最高人民法院司法解释已经将可能造成混淆的商品列为类似商品，在商标法走向商标显著性保护模式的过程中，我们还可以将可能造成混淆的商标标识列为不能注册和使用的商标标识，扩大对商标标识权利人的保护。但同时，商标法也要防范商标标识权利人对商标标识权的滥用，即使他人在相同或类似的商品或服务上使用了相同或类似的商标标识，如果没有造成混淆也不能判定商标侵权。

据媒体报道，广药集团在取回红罐王老吉的商标使用权后声称将通过诉讼要求加多宝返还使用王老吉商标取得的不当利益，赔偿其损失[8]。但正如我们前面所述的，在法律裁决之前，消费者认知的王老吉很大程序上本身就是加多宝生产的产品，加多宝取得商业利益是通过其自己的商业信誉取得的利益，不是将加多宝产品混淆认知为广药集团的产品利用消费者混淆取得的商业利益。我们的商标法不能简单的将商标标识下的利益归于商标标识权利人，在商标法走向商标显著性保护模式的过程中，法律将不应支持不会产生混淆的商标侵权要求，以防范商标标识权利人对商标标识权利的滥用。

3．对商标转让、许可、委托生产等商标标识流转过程加强监管，防范、制止和惩戒恶意造成混淆侵害消费者利益的行为

我国现行商标法在将保障消费者利益列为商标法立法目的后没有相应的对侵害消费者利益的行为规定防范、制止和惩戒措施，在我国商标法走向商标显著性保护的过程中有必要制定防范、制止和惩戒恶意造成混淆侵害消费者利益行为的具体条款，对商标转让、许可、委托生产等商标标识与产品或服务的原提供者发生分离的情形则更要制定具体的条文加强监管。