作者：周建伟

【摘要】 “民间借贷集资”不同于传统意义上的民间借贷，具有社会资金募集性、信息不对称性、超高利息性。民间借贷集资缺乏有效监管。民间借贷集资，应慎用非法吸收公众存款罪调整，遵循刑法谦抑性原则。与集资诈骗罪的界限主要是主观方面，应避免客观归罪。

【关键词】民间借贷非法吸收公众存款 集资诈骗 刑法谦抑性

回顾近年司法实践， “民间借贷集资”案件屡见不鲜，尤其是浙江地区，^[2] 多被定罪。这让我们不得不思考：民间借贷与非法集资的界限在哪里？

一、“民间借贷集资”的特点

人民法院在统计方法上将自然人与自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷纠纷案件称为民间借贷纠纷案件。民间借贷是一种古老、普遍的社会现象，作为一种社会信用形式和正规金融的补充， 其存在具有合理性和积极作用。[3] 本文探讨的民间借贷不同于传统意义上的民间借贷，特指用于生产经营，或者说有其他目的，通过借贷的方式，向社会募集资金的行为，称其为“民间借贷集资”。近年来发生的一系列“民间借贷集资”案件，具有以下特点：

第一，社会资金募集性。吴英募集7.7亿、杜益敏募集7亿、丽水银泰募集55亿。这样的募集资金规模已经超过证券市场首次公开发行平均募集资金规模7.4亿。[4] 集资性不言而喻。

第二，信息不对称性。民间借贷集资，借方和贷方普遍存在一个信息不对称问题，即资金的需求方拥有信息优势，而资金的供给方对对方往往了解有限。民间借贷完全依赖资金供给者对资金需求者的信任，在信息公开性方面缺乏制度保障。

第三，超高利息性。民间借贷利息远远高于银行贷款利息，具有很强的吸引力和很大的诱惑性。浙江各地的民间融资利率水平不一，低者10%至20%，高者50%以上。[5] 温州民间借贷的利率更高，一些民间借贷的年利率甚至高达180%。[6]

传统意义上讲，民间借贷是普通民事范畴，在合同法上属于借款合同。但是，当下民间借贷之规模、用途、所涉及社会问题，已经不能简单用合同或者说契约来理解。民间借贷集资促进地方经济繁荣的同时，也引发了大量的社会问题，诸如：经济泡沫化，实体经济掏空，资金链断裂等。这些问题已经严重影响一个国家或者地区的金融秩序和社会安定。

二、民间借贷集资与非法吸收公众存款罪的界限

由于缺乏监管，民间借贷集资处于灰色地带，目前主要的规制手段是刑罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号对与民间借贷集资密切相关的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法律适用作出了具体解释。《解释》规定了非法吸收公众存款罪的内涵定义和认定标准，同时须具备的四个条件^[7]，并对非法吸收公众存款罪的具体行为方式进行了列举^[8]。对该罪的定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化。^[9]

1. 民间借贷集资用于生产经营的，不应适用非法吸收公众存款罪

首先，《解释》未明确将民间借贷集资列入非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为。《解释》第2条所列举的11种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的具体行为。第十一种行为是兜底条款，前十种行为不包括民间借贷集资。

其次，从刑法与民商法的关系看，如果将民间借贷集资用于正常生产经营活动，认定为非法吸收公众存款罪，实质是否定了民间借贷行为的合法性。且会得出不符合逻辑的现象，即个别民间借贷，不成立犯罪，公众性民间借贷，成立犯罪，利息低，不成立犯罪，利息高，成立犯罪。[10] 因此，将民间借贷集资用于生产经营的认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，是错误的。

最后，《解释》将吸收的资金用于正常的生产经营时是否成立犯罪，取决于是否归还本息；如果产生了不能归还的结果，就成立犯罪。[11] 根据这一规定，行为人的生产经营能力和市场机遇将成为决定是否构成犯罪的重要因素。这不符合主客观一致的定罪基本原理，也不符合《公民权利和政治权利国际公约》第11条的明确规定，任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。据此，行为时的确是民间借贷，事后无力偿还的，不得被以犯罪论处。因此，民间借贷集资用于正常的生产经营活动的，即使不能及时清退所吸收资金，也不能作为犯罪处理。[12] 民间借贷集资，用于货币、资本经营时，才有扰乱金融秩序问题。[13]

2.民间借贷集资中间人严格适用非法吸收公众存款罪

根据浙江省高院民间借贷审判报告，一些地方已经专门从事放贷的职业群体，即所谓“职业放贷人”。有的地方还出现了一种专为借贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织，使流向分散、信息不透明的民间借贷行为趋于组织化、公开化。[14] 针对这种现象，首要是加强监管，只有在在情节严重，严重扰乱金融秩序时，才有必要动用采取刑罚手段。

利诱性和公开性是判断“非法吸收公众存款”的重要要件。如果集资人承诺的利息远远高于金融机构市场利率，远远高于司法保护上限的利率，是根本不可能兑现的利率水平，这种情况下，民间借贷集资，可以认定为“利诱性”。除此，还要从严把握“公开性”的认定。最后，目前的入罪门槛过低。《解释》规定的“数额较大”标准个人20万，单位100万，打击面太大，与社会现实不符。

三、民间借贷集资与集资诈骗罪的界限

客观方面，民间借贷集资与集资诈骗中的集资界限模糊。两者界限主要是在主观方面。集资诈骗罪主观上是“以非法占有为目的”。根据责任主义原则，只有行为人产生非法占有目的与集资行为同时发生，才能将集资行为与非法占有目的结合起来，构成集资诈骗罪。集资诈骗罪的成立要求行为人必须是在非法占有目的支配下实施集资行为。主观方面一般是通过对行为人如何使用、处置集资款的考察，来推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。一般而言，行为人非法集资之后，没有将资金用于生产经营，而是肆意挥霍、携款潜逃、逃避返还的，就可以推定行为人在集资时具有非法占有的目的。^[15]《解释》第4条第2款列举了可以推定“以非法占有为目的”8种情形。^[16]

集资诈骗罪“以非法占有为目的”的认定，应避免客观归罪。因经营不善而导致集资款不能返还，不能认定行为人具有非法占有的目的。《解释》第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。其次，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公众投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。^[17] 使用诈骗方法集资用于生产经营不能返还的，应属于民事赔偿、行政处罚的范畴。

在当前司法实践中，针对民间借贷集资，刑罚已经成为主要调整手段。民间借贷集资由于缺乏法律规制，应坚持刑法谦抑性原则。[18] 刑罚手段应是最后的法律手段， 能采取民事责任或者经济责任、行政责任的，应当首先采取这些手段。刑罚手段只能用来针对严重的违法犯罪行为。